Ein mittelständischer Maschinenbauer schließt einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung einer kundenspezifischen Fertigungsanlage. Der Vertrag schweigt zur Frage, welches Recht gilt. Monatelang läuft die Zusammenarbeit reibungslos – bis die Anlage mit erheblichen Funktionsmängeln geliefert wird. Nun stellt sich die entscheidende Frage: Gelten die Gewährleistungsregeln des Kaufrechts oder die des Werkvertragsrechts? Von der Antwort hängt ab, welche Rechte dem Besteller zustehen, wie lange er sie geltend machen kann und unter welchen Voraussetzungen er den Vertrag rückabwickeln darf.
Werkvertrag und Werklieferungsvertrag sind zwei rechtlich eigenständige Vertragstypen des BGB, die für die Unternehmenspraxis unterschiedliche Rechtsfolgen – insbesondere bei Gewährleistung, Verjährung und Abnahme – auslösen. Entscheidend ist stets der individuelle Vertragsgegenstand: der Werkvertrag schuldet einen Erfolg (§§ 631 ff. BGB), der Werklieferungsvertrag verbindet die Herstellung mit der Lieferung einer nicht vertretbaren Sache und untersteht im Mängelrecht ergänzend dem Kaufrecht (§ 650 BGB). Im Streitfall entscheidet die rechtliche Einordnung über Fristen, Haftungsumfang und Rücktrittsrechte.
Dieser Beitrag analysiert die Abgrenzung beider Vertragstypen, klärt die jeweiligen Rechtsfolgen und gibt Geschäftsführern im Mittelstand eine strukturierte Handlungsgrundlage für die Vertragsgestaltung und Mängelabwicklung.
Was unterscheidet Werkvertrag und Werklieferungsvertrag rechtlich?
Die Abgrenzung beider Vertragstypen ist keine akademische Übung – sie entscheidet in der Praxis darüber, welche Vorschriften im Streitfall anwendbar sind. Der Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB verpflichtet den Unternehmer zur Herstellung eines Werks. Geschuldet ist ein Erfolg: das fertige, funktionstaugliche Ergebnis. Die Beschaffung des Materials kann dabei eine Nebenleistung sein, steht aber nicht im Vordergrund. Typische Beispiele sind Bau- und Sanierungsleistungen, Softwareentwicklung nach Kundenspezifikation oder die Erbringung von Reparatur- und Wartungsleistungen.
Der Werklieferungsvertrag gemäß § 650 BGB hingegen ist auf die Herstellung und Übereignung einer Sache gerichtet. Er verbindet Elemente des Werk- und des Kaufvertrags. Maßgeblich für die Rechtsfolgenzuweisung ist die Unterscheidung zwischen vertretbaren und nicht vertretbaren Sachen: Handelt es sich um eine nicht vertretbare Sache – also eine Sache, die nach Maßgabe individueller Vorgaben des Bestellers gefertigt wird –, gelten die Vorschriften über den Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) entsprechend. Bei vertretbaren Sachen findet hingegen das Kaufrecht (§§ 433 ff. BGB) vorrangig Anwendung, ergänzt durch werkvertragliche Sonderregeln zur Herstellung.
In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass diese Unterscheidung bei Rahmenverträgen über Serienteile einerseits und Sonderanfertigungen andererseits von den Vertragsparteien unterschätzt wird. Wer meint, es genüge ein allgemeiner Verweis auf „Herstellung und Lieferung", überlässt die Vertragstypfrage dem späteren Streitfall.
Welche Normen gelten beim Werkvertrag im Einzelnen?
Das Werkvertragsrecht des BGB bildet ein geschlossenes Regelungssystem. Im Kern steht die Abnahme nach § 640 BGB: Sie ist das zentrale Scharnierereignis im Werkvertrag. Mit der Abnahme geht die Leistungsgefahr auf den Besteller über, der Anspruch auf die Vergütung wird fällig, und die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt zu laufen. Eine fiktive Abnahme greift nach Maßgabe des § 640 Abs. 2 BGB, wenn der Besteller trotz Fristsetzung und ohne Angabe eines wesentlichen Mangels die Abnahme verweigert – eine Fallkonstellation, die in der Unternehmenspraxis häufig unterschätzt wird.
Die Mängelgewährleistung richtet sich nach §§ 633 ff. BGB. Ein Mangel liegt vor, wenn das Werk von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht oder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht geeignet ist. Der Unternehmer hat primär das Recht zur Nacherfüllung: Er kann wählen, ob er den Mangel beseitigt oder das Werk neu herstellt (§ 635 Abs. 1 BGB). Erst wenn die Nacherfüllung scheitert, verweigert wird oder unverhältnismäßig ist, stehen dem Besteller Rücktritt, Minderung und Schadenersatz zur Verfügung.
Die reguläre Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Werkvertrag beträgt nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB zwei Jahre ab Abnahme – es sei denn, das Werk gehört zu einem Bauwerk oder wurde für ein solches hergestellt. In diesem Fall gilt die verlängerte Frist von fünf Jahren (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB i. V. m. § 634a BGB). Diese Fristenunterscheidung hat in der Praxis erhebliche Bedeutung: Wer beim Einbau technischer Anlagen in ein Gebäude von der zweijährigen Regelfrist ausgeht, riskiert Rechtsverluste.
Welche Besonderheiten gelten beim Werklieferungsvertrag nach § 650 BGB?
Der Werklieferungsvertrag verbindet Herstellungs- und Übereignungspflicht unter einem Dach. Für die rechtliche Einordnung gilt: Bei nicht vertretbaren Sachen – also Einzelanfertigungen – verweist § 650 Satz 1 BGB auf die werkvertraglichen Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB. Das bedeutet insbesondere: Die Abnahme ist konstitutiv, das Nacherfüllungsregime des Werkrechts gilt, und Mängelansprüche verjähren nach den werkvertraglichen Fristen.
Für vertretbare Sachen gilt gemäß § 650 Satz 3 BGB das Kaufrecht, also §§ 433 ff. BGB, mit Ausnahme einzelner werkvertraglicher Sonderregeln. Das kaufrechtliche Mängelrecht sieht eine zweijährige Verjährungsfrist ab Gefahrübergang vor (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB); die kaufrechtliche Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB gilt im unternehmerischen Verkehr. Wer die Rüge versäumt, verliert seine Mängelansprüche – ohne jede Ausnahme.
Nach unserer Erfahrung in der Beratung mittelständischer Unternehmen ist die kaufmännische Rügepflicht eine der praktisch folgenreichsten Fallstricke im werklieferungsvertraglichen Umfeld. Die Rüge muss unverzüglich nach Entdeckung des Mangels erfolgen (§ 377 HGB). Im Streitfall dreht sich der Vorwurf der verspäteten Rüge häufig darum, wann der Mangel bei ordnungsgemäßer Untersuchung erkennbar gewesen wäre. Klare interne Wareneingangs- und Qualitätsprüfungsprozesse sind hier unabdingbar.
Abgrenzungsfragen in der Praxis: Wann ist eine Sache „nicht vertretbar"?
Die Frage, ob eine Sache vertretbar oder nicht vertretbar im Sinne des § 91 BGB ist, entscheidet über die anwendbare Rechtsordnung. Vertretbar sind Sachen, die im Verkehr nach Maß, Zahl oder Gewicht bestimmt werden – Standardteile, Massengüter, Katalogprodukte. Nicht vertretbar sind demgegenüber Sachen, die nach den individuellen Vorgaben des Bestellers angefertigt werden und keine Entsprechung am Markt haben.
Die Grenze ist fließend. Eine kundenspezifisch konfigurierte Maschine, die technisch auch anderen Abnehmern angeboten werden könnte, kann in einem Grenzbereich liegen. Entscheidend sind die konkreten Vertragsvorgaben: Wurden individuelle Konstruktionsmerkmale, Maßtoleranzen oder Funktionsparameter vereinbart, die keine Standardkonfiguration abbilden, spricht dies für eine nicht vertretbare Sache und damit für die Anwendung des Werkvertragsrechts.
Welche Konsequenz hat eine Fehleinordnung? Geht ein Besteller von kaufrechtlichem Mängelrecht aus, obwohl Werkvertragsrecht gilt, kann er die falsche Strategie einschlagen – etwa eine außergerichtliche Rüge nach § 377 HGB erstatten, obwohl die Abnahme noch aussteht und die werkvertraglichen Abnahmefolgen noch nicht eingetreten sind. Umgekehrt kann ein Unternehmer, der Werkvertragsrecht annimmt, die kaufmännische Rügepflicht des Bestellers unterschätzen. Beides ist teuer.
In einem aktuellen Mandat beriet die Kanzlei ein mittelständisches Unternehmen aus dem Anlagenbau, das einen Auftrag über mehrere individuell konstruierte Förderanlagen erhalten hatte. Der Auftraggeber machte nach Abnahme Mängel geltend und berief sich auf kaufrechtliche Verjährungsfristen – in der Überzeugung, dass die Anlagen vertretbare Sachen seien, weil der Hersteller ähnliche Anlagen auch anderen Kunden geliefert hatte. Die vertragliche Dokumentation belegte jedoch individuelle Konstruktionsvorgaben des Bestellers in erheblichem Umfang. Das Ergebnis: Werkvertragsrecht war anwendbar. Das Vorgehen des Bestellers war auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt – mit weitreichenden Folgen für die Mängelstrategie und die Fristen.
Vergütung, Abnahme und Gefahrtragung – praktische Strukturfragen
Die Vergütungsstruktur ist beim Werkvertrag in § 632 BGB geregelt. Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Fehlt eine ausdrückliche Preisvereinbarung, gilt die übliche Vergütung. Für den Mittelstand ist dies ein echtes Risiko: Wer Aufträge ohne schriftlich fixierte Preisbasis erteilt oder annimmt, überlässt die Vergütungshöhe im Streitfall der Schätzung.
Die Abnahme ist – wie dargestellt – das Schlüsselereignis. Sie hat drei wesentliche Rechtswirkungen: Erstens tritt Fälligkeit der Vergütung ein (§ 641 BGB). Zweitens geht die Preisgefahr auf den Besteller über (§ 644 Abs. 1 BGB). Drittens beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen. Geschäftsführer sollten darauf achten, dass Abnahmeprotokoll und vorbehaltene Mängelrügen schriftlich dokumentiert werden. Wer bei der Abnahme keine Mängel vorbehalten hat, kann mit einem Mangel, der bei der Abnahme erkennbar war, nur noch dann Ansprüche geltend machen, wenn er seine Rechte ausdrücklich vorbehalten hat (§ 640 Abs. 3 BGB).
Die Preisgefahr beim Werkvertrag ist ebenfalls präzise geregelt: Geht das fertige Werk vor Abnahme zufällig unter – etwa durch höhere Gewalt –, trägt grundsätzlich der Unternehmer das Risiko und muss das Werk erneut herstellen, ohne einen erhöhten Vergütungsanspruch geltend machen zu können. Eine abweichende vertragliche Regelung ist zulässig und empfehlenswert.
Gestaltungsoptionen und typische Vertragsklauseln für den Mittelstand
Die gesetzlichen Regelungen zum Werkvertrag sind in weitem Umfang dispositiv – Parteien können abweichende Vereinbarungen treffen. Die Gestaltungsfreiheit ist ein zentrales Instrument der Risikosteuerung. Für Geschäftsführer im Mittelstand ergibt sich daraus eine praktische Aufgabe: Welche Stellschrauben sind vertraglich zu justieren?
Zunächst zur Abnahmeregelung: Vertraglich sollte ein klares Abnahmeverfahren vereinbart werden – mit Abnahmefristen, Protokollpflichten und der Regelung, unter welchen Bedingungen eine Abnahme als erklärt gilt. Eine pauschale Abnahmevermutung nach Ablauf einer Frist kann sowohl im Interesse des Unternehmers als auch des Bestellers sinnvoll oder schädlich sein, je nach Perspektive.
Zur Vergütungsstruktur empfiehlt sich eine eindeutige Regelung: Pauschalpreis, Einheitspreis oder Stundensatz? Beim Pauschalpreisvertrag trägt der Unternehmer das Mehr- und Minderaufwandsrisiko; Abweichungen von Leistungsbeschreibungen können nur unter engen Voraussetzungen zu Nachvergütungsansprüchen führen. Beim Einheitspreisvertrag hingegen wird nach erbrachten Mengeneinheiten abgerechnet, was Anpassungsflexibilität bietet, aber präzise Aufmaßpflichten erfordert.
Zur Gewährleistungsregelung gilt: Eine Verlängerung der gesetzlichen Verjährungsfristen ist im unternehmerischen Bereich grundsätzlich möglich und in bestimmten Branchen üblich. Eine Verkürzung unter die gesetzlichen Fristen ist hingegen nur eingeschränkt zulässig, insbesondere wenn AGB-Recht gilt. § 309 Nr. 8 BGB begrenzt die Gestaltungsfreiheit bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen – auch gegenüber Unternehmern gelten die §§ 307 ff. BGB eingeschränkt, aber nicht ohne Wirkung.
Schließlich zur Kündigung: Der Werkvertrag kann vom Besteller jederzeit bis zur Vollendung des Werks gekündigt werden (§ 648 BGB). Der Unternehmer behält in diesem Fall seinen Vergütungsanspruch, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Das Gesetz sieht dabei eine widerlegliche Vermutung von 5 % des auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütungsanteils vor – eine Regelung, die in der Praxis bei größeren Aufträgen schnell erhebliche Beträge erreicht. Eine individualvertragliche Abweichung ist möglich.
Schnittstelle zur VOB/B: Wann gilt Bauvertragsrecht?
Für Bauleistungen im weiteren Sinne hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts (in Kraft seit Januar 2018) eigenständige Vorschriften in das BGB eingeführt (§§ 650a ff. BGB). Das BGB-Bauvertragsrecht gilt für Verträge über die Herstellung, Wiederherstellung oder die Veränderung eines Bauwerks oder einer Außenanlage. Es ergänzt das allgemeine Werkvertragsrecht um spezifische Instrumente, insbesondere das Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650b BGB) und die einstweilige Verfügungsklage auf Vorauszahlung (§ 650f BGB).
Daneben existiert die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B). Sie ist keine Rechtsnorm, sondern ein Regelwerk mit AGB-Charakter. Ihre Einbeziehung erfordert eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung. Die VOB/B enthält abweichende Gewährleistungsfristen: Im Gegensatz zu den nach BGB-Werkvertragsrecht geltenden fünf Jahren sieht die VOB/B für Bauwerke regelmäßig eine vierjährige Gewährleistungsfrist vor. Dieser Unterschied ist für den Mittelstand, der als Auftraggeber oder Auftragnehmer mit VOB/B-Verträgen konfrontiert ist, von erheblicher Bedeutung.
Ob die VOB/B im konkreten Fall als Ganzes vereinbart ist – eine Voraussetzung für ihre privilegierte Behandlung im AGB-Recht –, ist eine Frage des Einzelfalles. In der Praxis erleben wir häufig, dass einzelne VOB/B-Klauseln in ansonsten individualvertraglich gestaltete Verträge übernommen werden, ohne dass die Konsequenzen für die AGB-rechtliche Einordnung bedacht werden.
Haftung des Geschäftsführers und unternehmerische Risikosteuerung
Für Geschäftsführer einer GmbH stellt sich die Frage nach Werkvertragsrecht nicht nur aus der Vogelperspektive des Unternehmens – sie hat auch eine persönliche Dimension. Wer als Geschäftsführer Werkverträge über erhebliche Beträge abschließt, ohne die Vertragsgrundlage auf rechtliche Risiken prüfen zu lassen, kann im Innenverhältnis zur Gesellschaft in Haftung geraten, wenn daraus Schäden entstehen (§ 43 GmbHG).
Die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers umfasst die ordnungsgemäße Vertragsgestaltung. Das bedeutet nicht, dass jeder Vertrag anwaltlich begleitet werden muss. Wohl aber, dass bei wirtschaftlich bedeutsamen Verträgen – insbesondere solchen mit unklarer Typqualifikation, langen Laufzeiten oder hohem Haftungspotenzial – eine fachliche Prüfung zum Maßstab sorgfältiger Unternehmensführung gehört.
Konkret gilt: Ein Werkvertrag über eine kundenspezifische IT-Entwicklung, ein Maschinenbauauftrag mit Funktionsgarantien oder ein Bauauftrag mit werkvertraglichen Nebenpflichten – all das sind Konstellationen, in denen die Rechtslage komplex ist und Fehler im Vertragswerk zu erheblichen Schäden führen können. Nach unserer Erfahrung sind es gerade die Verträge, die intern als „Standard" gelten, bei denen die größten Risiken schlummern.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle des Werkvertrags- und Werklieferungsvertragsrechts. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung der vertraglichen Dokumente, der vereinbarten Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
Entscheidungsmatrix: Werkvertrag, Werklieferungsvertrag oder Kaufvertrag?
Für die Praxis lässt sich die Einordnung anhand weniger Leitfragen strukturieren. Folgende Zuordnung hilft bei der ersten Orientierung:
- Konstellation A – Standardprodukt, kein individueller Herstellungsauftrag: Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB). Verjährungsfrist zwei Jahre ab Gefahrübergang; kaufmännische Rügepflicht (§ 377 HGB) beachten.
- Konstellation B – Herstellung vertretbarer Sachen nach Auftrag: Werklieferungsvertrag, Kaufrecht gilt vorrangig (§ 650 Satz 3 BGB). Fristen wie beim Kauf; Abnahme spielte keine konstitutive Rolle, maßgeblich ist Gefahrübergang bei Übergabe.
- Konstellation C – Einzelanfertigung nach Kundenspezifikation (nicht vertretbare Sache): Werklieferungsvertrag mit werkvertraglichem Mängelrecht (§ 650 Satz 1 BGB). Abnahme ist konstitutiv; Verjährung nach §§ 634a, 634 BGB; Nacherfüllungsrecht des Unternehmers.
- Konstellation D – Reine Dienstleistung oder Herstellung ohne Übereignung: Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB). Abnahme zentral; Vergütung bei Abnahme fällig; Kündigung nach § 648 BGB jederzeit möglich.
- Konstellation E – Bauleistung an oder auf einem Grundstück: BGB-Bauvertrag (§§ 650a ff. BGB); ggf. VOB/B bei ausdrücklicher Vereinbarung. Mängelverjährung fünf Jahre (BGB) oder vier Jahre (VOB/B).
Diese Matrix ist keine abschließende rechtliche Bewertung – sie zeigt die Grundachsen. Im Einzelfall, insbesondere bei gemischten Verträgen mit Liefer- und Dienstleistungsanteilen, ist die Einordnung sorgfältig vorzunehmen.
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Häufige Fragen zu Werkvertrag und Werklieferungsvertrag
Was ist der Unterschied zwischen Werkvertrag und Werklieferungsvertrag?
Der Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) verpflichtet zur Herstellung eines Werks ohne notwendige Übereignung einer Sache – er schuldet einen Erfolg. Der Werklieferungsvertrag (§ 650 BGB) verbindet Herstellung und Übereignung einer Sache; ob Kauf- oder Werkvertragsrecht gilt, hängt davon ab, ob die Sache vertretbar oder nicht vertretbar ist. Diese Unterscheidung ist für Gewährleistungsfristen, Abnahme und Mängelrechte entscheidend.
Wann beginnt die Verjährungsfrist beim Werkvertrag?
Die Verjährungsfrist für werkvertragliche Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme des Werks (§ 634a Abs. 2 BGB). Die reguläre Frist beträgt zwei Jahre (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB); bei Bauwerken und für Bauwerke hergestellten Sachen gilt eine verlängerte Frist von fünf Jahren (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die Abnahme ist damit das zentrale Fristauslöseereignis, das vertraglich sorgfältig dokumentiert werden sollte.
Was ist die kaufmännische Rügepflicht beim Werklieferungsvertrag?
Bei Werklieferungsverträgen über vertretbare Sachen im unternehmerischen Verkehr gilt die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB: Mängel müssen unverzüglich nach Entdeckung gerügt werden. Versäumt der Käufer die Rüge, gilt die Ware als genehmigt, und Mängelansprüche entfallen. Unternehmen sollten daher klare interne Prozesse für die Wareneingangsprüfung und die fristgerechte Mängelanzeige etablieren.
Kann der Besteller einen Werkvertrag jederzeit kündigen?
Ja. § 648 BGB gewährt dem Besteller ein jederzeitiges Kündigungsrecht bis zur Vollendung des Werks. Der Unternehmer behält in diesem Fall seinen Vergütungsanspruch, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitig erzielten oder böswillig nicht erzielten Erwerb anrechnen lassen. Das Gesetz sieht eine widerlegliche Vermutung für den nicht erbrachten Teil vor. Eine andersartige vertragliche Regelung ist im individualvertraglichen Rahmen möglich.
Gilt die VOB/B automatisch bei Bauaufträgen?
Nein. Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern ein privatrechtliches Regelwerk mit AGB-Charakter. Sie gilt nur dann, wenn sie ausdrücklich in den Vertrag einbezogen wurde. Ohne Vereinbarung gelten ausschließlich die gesetzlichen Vorschriften der §§ 631 ff. BGB sowie ggf. der §§ 650a ff. BGB für Bauverträge. Für die AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B ist deren vollständige und unveränderte Einbeziehung erforderlich.
Was ist bei gemischten Verträgen zu beachten, die Werk- und Kaufelemente enthalten?
Bei sogenannten gemischten Verträgen ist im Einzelfall zu prüfen, welcher Vertragstyp überwiegt oder ob eine Aufspaltung nach Schwerpunkt vorzunehmen ist. Die Rechtsprechung wendet in solchen Fällen die sogenannte Schwerpunkttheorie an: Überwiegt der Herstellungsanteil und steht die individuelle Leistung im Vordergrund, gilt Werkvertragsrecht; überwiegt der Lieferanteil für standardisierte Sachen, gilt Kaufrecht. Eine klare vertragliche Regelung ist der richtigen Einordnung durch Gerichte vorzuziehen.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle des Werkvertrags- und Werklieferungsvertragsrechts nach BGB. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung Ihrer Vertragsunterlagen, der vereinbarten Fristen und der einschlägigen Rechtslage. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
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