Earn-out-Klauseln im Unternehmenskauf – FAQ für den Mittelstand

Eine Earn-out-Klausel ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer, wonach ein Teil des Kaufpreises erst nach Vollzug der Transaktion ausgezahlt wird, sofern das erworbene Unternehmen innerhalb eines definierten Zeitraums bestimmte Leistungskennzahlen oder Meilensteine erreicht. Rechtlich handelt es sich um eine aufschiebend oder auflösend bedingte Forderung im Sinne der §§ 158 ff. BGB, deren Eintritt oder Ausfall vom wirtschaftlichen Verlauf nach dem Stichtag abhängt.

Im mittelständischen M&A-Umfeld begegnen uns Earn-outs vor allem dann, wenn der Unternehmenswert wesentlich von künftigen Ereignissen abhängt: einer neuen Produktlinie, laufenden Vertriebsverhandlungen, ausstehenden Zulassungen oder der Bindung von Schlüsselkunden. Verkäufer, die an den Fortbestand ihres Lebenswerks glauben, wollen an dieser Wertentwicklung partizipieren. Käufer hingegen wollen das Risiko einer Fehlbewertung begrenzen. Der Earn-out ist das Kompromissprinzip beider Interessen.

Nach unserer Erfahrung werden Earn-outs im Mittelstand häufig zu knapp verhandelt: Die Parteien einigen sich auf einen Kennzahlenbegriff – etwa „EBITDA" – ohne zu definieren, wie dieser konkret berechnet wird. Schon eine unterschiedliche Behandlung von Leasingkosten oder Einmalaufwendungen kann die Bemessungsgrundlage um sechsstellige Beträge verschieben.

Die Wahl der Bemessungsgrundlage ist die wichtigste strukturelle Entscheidung beim Earn-out-Design. Sie bestimmt, was gemessen wird, wer das Ergebnis beeinflussen kann und wie streitanfällig die Klausel ist.

Übliche Bemessungsgrundlagen im Mittelstand sind:

• Umsatz – einfach messbar, wenig manipulierbar, aber bietet dem Verkäufer keinen Schutz gegen kauferkostengetriebene Ergebnisverzerrung.
• EBITDA (Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) – verbreitet, spiegelt operative Ertragskraft wider; erfordert genaue Abgrenzung von Einmalposten, Gesellschaftergehältern und konzerninternen Leistungsverrechnungen.
• EBIT – ähnlich wie EBITDA, aber abschreibungsintensiver; relevant bei kapitalintensiven Zielunternehmen.
• Auftragseingang oder Kundenzahl – geeignet bei Softwareunternehmen oder SaaS-Modellen; schwerer zu prüfen.
• Meilensteine (z. B. behördliche Zulassung, Vertragsschluss mit Ankerinvestor) – binär, klar, aber anfällig für Definitionsstreitigkeiten.

Kritisch ist in jedem Fall: Die gewählte Kenngröße muss im Vertrag vollständig definiert sein – inklusive Berechnungsdetails, anwendbarem Rechnungslegungsstandard (HGB oder IFRS) sowie einem expliziten Katalog von Posten, die einzubeziehen oder auszuschließen sind. Eine Vertragsklausel, die lediglich auf „EBITDA laut geprüftem Jahresabschluss" verweist, lässt erfahrungsgemäß erheblichen Auslegungsspielraum.

Das gravierendste Risiko für den Verkäufer liegt darin, dass der Käufer nach Vollzug der Transaktion die Kontrolle über das Unternehmen übernimmt und durch operative Entscheidungen – etwa höhere Managementgebühren, Verlagerung von Aufträgen auf Konzerngesellschaften oder Investitionsstaus – die Bemessungsgrundlage des Earn-outs senken kann, ohne dass dies einen offensichtlichen Vertragsbruch darstellt.

Rechtlich stützt sich der Verkäufer auf die allgemeine Rücksichtnahmepflicht des § 242 BGB (Treu und Glauben) sowie gegebenenfalls auf implizite Nebenpflichten aus dem Kaufvertrag. Diese Grundlage ist jedoch prozessual schwer durchzusetzen, weil der Nachweis einer bewussten Earn-out-Manipulation erhebliche Beweisanforderungen stellt.

Effektiver sind vertragliche Schutzmechanismen:

• Operational Covenants: Der Käufer verpflichtet sich, das Unternehmen während des Earn-out-Zeitraums nach „Ordinary Course of Business"-Grundsätzen zu führen.
• Zustimmungspflichten: Für wesentliche Budgetabweichungen, Personalabbau im Kernbereich oder konzerninterne Verrechnungspreise ist die Zustimmung des Verkäufers oder eines Beirats erforderlich.
• Anpassungsklauseln: Für bestimmte außerordentliche Einflüsse (Akquisitionen durch den Käufer, gesetzliche Änderungen) werden die Earn-out-Ziele prospektiv angepasst.
• Informationsrechte: Der Verkäufer erhält das Recht auf laufende Berichterstattung und Einsicht in relevante Buchungsunterlagen.

Nach unserer Erfahrung sind Operational Covenants und Informationsrechte die wirksamsten Schutzinstrumente – vorausgesetzt, sie sind hinreichend konkret formuliert und mit einer vertraglich vereinbarten Sanktion (Schadensersatz, Verlust des Earn-out-Anspruchs) bewehrt.

Typischerweise wird der Earn-out-Betrag als fester Multiplikator auf eine Überperformance-Kennzahl oder als Prozentsatz des die Schwelle überschreitenden Ergebnisbetrags berechnet. Die Formel muss im Vertrag abschließend und rechenbar definiert sein – Lücken bei der Formel werden von Gerichten häufig als Dissens (§§ 154, 155 BGB) gewertet, was zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann.

Zur Auszahlungsmechanik sind mindestens folgende Punkte vertraglich zu regeln:

• Referenzzeitraum: Wann beginnt und endet der Earn-out-Zeitraum? Ein, zwei oder drei Geschäftsjahre nach Vollzug (Closing)?
• Stichtag der Jahresabschlüsse: Gilt der geprüfte HGB-Jahresabschluss, oder ein gesonderter Earn-out-Abschluss?
• Frist zur Aufstellung und Vorlage: Wie viele Monate nach Ablauf des Referenzzeitraums hat der Käufer den Earn-out-Abschluss vorzulegen?
• Einwendungsfrist des Verkäufers: Innerhalb welcher Frist kann der Verkäufer die Berechnung beanstanden?
• Zahlungsfrist: Wie viele Tage nach Feststellung des Earn-out-Betrags ist dieser zu zahlen? Sind Verzugszinsen geregelt?

In der Gestaltungspraxis empfiehlt sich ein zweistufiges Feststellungsverfahren: Zunächst legt der Käufer einen Entwurf vor; der Verkäufer hat dann eine klar definierte Einwendungsfrist. Einigen sich die Parteien nicht, entscheidet ein unabhängiger Sachverständiger (Expert Determination) oder ein Schiedsgericht – je nach Regelung im Vertrag.

Earn-out-Streitigkeiten sind eine eigene Gattung: Sie sind buchhalterisch komplex, zeitkritisch und berühren laufende Geschäftsbeziehungen. Ein klassisches Klageverfahren vor dem ordentlichen Gericht dauert in erster Instanz häufig mehrere Jahre und ist damit für einen Earn-out-Zeitraum von ein bis drei Jahren strukturell ungeeignet.

Bewährte Alternativmechanismen:

• Expert Determination (Schiedsgutachterverfahren): Ein Wirtschaftsprüfer oder eine anerkannte Prüfungsgesellschaft wird als Schiedsgutachter bestellt. Der Gutachter entscheidet abschließend über strittige Buchungsfragen. Das Verfahren dauert typischerweise wenige Monate und ist kostengünstiger als ein vollständiges Schiedsverfahren. Wichtig: Der Vertrag muss klar regeln, ob die Entscheidung des Gutachters für die Parteien bindend und nur bei offensichtlichem Irrtum angreifbar ist.
• ICC- oder DIS-Schiedsverfahren: Bei höheren Streitwerten und komplexen Sachverhalten bietet ein institutionelles Schiedsverfahren Vertraulichkeit und Spezialisierung. Nachteil: höheres Kostenrisiko als Expert Determination.
• Kombinationsmodell: Reine Buchungsfragen werden dem Schiedsgutachter zugewiesen; Rechtsfragen (z. B. Verletzung der Operational Covenants) werden vor dem ordentlichen Gericht oder einem Schiedsgericht ausgetragen. Dieses Modell erfordert präzise Abgrenzungsklauseln im Vertrag.

Wir beraten Investoren regelmäßig dazu, Streitbeilegungsklauseln nicht als Formalie zu behandeln. Ein schlecht formulierter Streitbeilegungsabschnitt kann dazu führen, dass der sachlich zuständige Gutachter seine Kompetenz verneint oder das Gericht eine bindende Gutachterentscheidung kassiert.

Wird eine GmbH-Beteiligung erworben – was im Mittelstand der Regelfall ist –, so unterliegt der Kaufvertrag nach § 15 GmbHG der notariellen Beurkundungspflicht. Die Earn-out-Vereinbarung ist zwingend Bestandteil dieses Vertrags, wenn sie Anspruch auf Zahlung eines weiteren Kaufpreisteils begründet; eine nachträgliche formlose Vereinbarung wäre nach § 125 BGB nichtig.

Gesellschaftsrechtlich relevant sind zudem:

• Gesellschafterstellung des Verkäufers: Behält der Verkäufer für die Dauer des Earn-out-Zeitraums eine Minderheitsbeteiligung, entstehen Fragen der Mitbestimmung, Informationsrechte nach § 51a GmbHG sowie Treuepflichten. Diese Konstellation – häufig als „Rollover-Beteiligung" bezeichnet – erfordert eine vollständige gesellschaftsvertragliche Flankierung.
• Geschäftsführer-Doppelrolle: Bleibt der Verkäufer als Geschäftsführer tätig, kollidieren sein Earn-out-Interesse und seine organschaftliche Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft. Der Anstellungsvertrag und der Earn-out-Abschnitt müssen diese Rollenkonflikte adressieren.
• Ertragswertorientierte Unternehmensplanung: Zum Schutze des Earn-outs sollte der Gesellschaftervertrag Beschränkungen für wesentliche Investitionsentscheidungen, Kapitalerhöhungen oder Verschmelzungen während des Earn-out-Zeitraums vorsehen.

Die steuerliche Behandlung des Earn-outs hängt wesentlich davon ab, ob der variable Kaufpreisbestandteil als Teil des Veräußerungsgewinns oder als nachträgliche Einkünfte qualifiziert wird. Für den Verkäufer ist die Unterscheidung bedeutsam, weil sie den Zeitpunkt und die Höhe der Steuerlast beeinflusst.

Aus ertragsteuerlicher Sicht gilt nach der einschlägigen Praxis der Finanzverwaltung und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs grundsätzlich: Variable Kaufpreiszahlungen, die wirtschaftlich als Gegenleistung für die Unternehmensübertragung anzusehen sind, erhöhen den Veräußerungsgewinn des Verkäufers. Die genaue zeitliche Zuordnung – ob im Jahr des Closings oder im Jahr des Zuflusses – ist von den konkreten Vertragsgestaltungen abhängig und im Einzelfall anwaltlich und steuerrechtlich zu prüfen.

Für den Käufer – in der Regel eine Kapitalgesellschaft – erhöhen spätere Earn-out-Zahlungen die Anschaffungskosten der Beteiligung. Dies ist für die steuerliche Abschreibung und im Falle eines späteren Weiterverkaufs relevant.

Körperschaftsteuer fällt auf Gewinne von Kapitalgesellschaften mit 15 % an (§ 23 KStG), zzgl. Solidaritätszuschlag. Die Gesamtbelastung einer Kapitalgesellschaft liegt abhängig vom Gewerbesteuerhebesatz der Gemeinde regelmäßig bei rund 30 %. Bei natürlichen Personen als Verkäufer greifen die einschlägigen Vorschriften des Einkommensteuergesetzes, deren konkrete Wirkung im Einzelfall zu ermitteln ist. Wir empfehlen, die steuerliche Strukturierung des Earn-outs bereits in der Transaktionsvorbereitung mit einem Steuerberater abzustimmen.

Die Insolvenz des Käufers während des Earn-out-Zeitraums ist ein in der Transaktionspraxis unterschätztes Risiko. Wird über das Vermögen des Käufers das Insolvenzverfahren eröffnet (§ 17 InsO bei Zahlungsunfähigkeit, § 19 InsO bei Überschuldung), wird der Earn-out-Anspruch des Verkäufers zur einfachen Insolvenzforderung. Eine vorrangige Befriedigungsquote besteht grundsätzlich nicht.

Mögliche Sicherungsinstrumente, die vertraglich zu vereinbaren sind:

• Bankbürgschaft oder Garantie: Eine erstrangige Bürgschaft eines Kreditinstituts sichert den maximal möglichen Earn-out-Betrag oder einen Teilbetrag davon ab.
• Treuhandkonto (Escrow): Ein Teil des Kaufpreises wird auf einem Treuhandkonto hinterlegt und nach Feststellung des Earn-outs ausgekehrt. Das Escrow-Guthaben fällt nicht in die Insolvenzmasse des Käufers, wenn es rechtstechnisch sauber strukturiert ist.
• Rangrücktritt und Nachrang: In bestimmten Konstellationen kann auch eine Nachrangregelung sinnvoll sein – allerdings nur, wenn der Verkäufer dafür anderweitige Sicherheiten erhält.

Wichtig: Anfechtungsrisiken nach §§ 129 ff. InsO können entstehen, wenn die Sicherungsvereinbarung kurz vor einer Insolvenz des Käufers getroffen wird. Die Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit besteht spätestens nach drei Wochen (§ 15a InsO); bei Überschuldung beträgt die Frist sechs Wochen. Diese Fristen setzen den Rahmen für eine rechtzeitige Risikoerkennung.

In der Mandatspraxis sehen wir immer wieder dieselben Formulierungsmängel, die Jahre nach Closing zu kostspieligen Streitigkeiten führen. Die häufigsten:

• Fehlende Berechnungsformel: Der Vertrag nennt die Kennzahl, definiert aber nicht, wie sie im Einzelnen berechnet wird. Sobald die Parteien unterschiedliche Behandlungen für Einmaleffekte, Pensionsrückstellungen oder Leasingverbindlichkeiten vornehmen, entsteht ein rechnerischer Dissens.
• Unklare Abgrenzung des Referenzzeitraums: Was gilt als „erstes Geschäftsjahr nach Closing"? Ist es das laufende Geschäftsjahr oder das nächste volle? Bei einem Closing im Oktober ist die Frage nicht trivial.
• Fehlende Regelung für außerordentliche Ereignisse: Pandemie, Krieg, gesetzliche Änderungen oder eine Akquisition durch den Käufer verändern die Bemessungsgrundlage erheblich. Ohne Anpassungsklausel entsteht ein Streit darüber, ob das vereinbarte Ziel noch gilt.
• Unklare Zuständigkeit des Streitbeilegungsgremiums: Ist der Schiedsgutachter auch für Rechtsfragen zuständig, oder nur für Buchungsfragen? Fehlt diese Abgrenzung, verweigern Gutachter häufig ihre Entscheidung.
• Keine Verzugsregelung: Zahlt der Käufer den Earn-out verspätet, gelten ohne ausdrückliche Regelung die allgemeinen Verzugszinsvorschriften des BGB – was für den Verkäufer in der Praxis schwer durchzusetzen ist.

Diese Fehler entstehen nicht selten, weil Earn-out-Klauseln in der Vertragsverhandlung als „technisches Detail" behandelt werden. Tatsächlich sind sie einer der wirtschaftlich wichtigsten Teile des Kaufvertrags und erfordern dieselbe juristische Sorgfalt wie Gewährleistungskataloge oder Wettbewerbsverbote.

Für einen Investor, der einen Earn-out strukturieren oder prüfen will, ist die Due Diligence in mehrerer Hinsicht maßgeblich. Sie liefert nicht nur die Grundlage für die Earn-out-Bemessung, sondern auch für die Beurteilung, ob die gewählte Kennzahl überhaupt belastbar ist.

Aus anwaltlicher Perspektive sind folgende Due-Diligence-Aspekte für Earn-out-Strukturierungen besonders relevant:

• Rechnungslegungsqualität: Werden die Jahresabschlüsse des Zielunternehmens nach konsistenten Grundsätzen aufgestellt? Gibt es Bewertungsspielräume, die der Verkäufer in der Vergangenheit genutzt hat?
• Abhängigkeit von Schlüsselkunden oder -personen: Hängt der Umsatz wesentlich von ein oder zwei Kunden ab? Ist der Earn-out an diese Kundenbindung geknüpft, und was passiert, wenn diese Kunden abwandern?
• Laufende Verträge und Konditionen: Bestehen Lieferverträge oder Rahmenabkommen, die nach Closing neu verhandelt werden müssen? Änderungen dieser Konditionen beeinflussen die Bemessungsgrundlage.
• Steuerrisiken des Zielunternehmens: Offene Betriebsprüfungen oder strittige steuerliche Positionen können nach Closing zu Nachzahlungen führen, die die EBITDA-Basis verringern.

Die Due Diligence sollte in jedem Fall auch eine Financial Due Diligence durch einen Wirtschaftsprüfer umfassen, der die historischen Ergebnisse normalisiert und eine nachvollziehbare Earn-out-Basis ermittelt. Dies ist die Grundlage für eine tragfähige Earn-out-Formel.

Häufig gestellte Fragen zu Earn-out-Klauseln im Unternehmenskauf

Ist ein Earn-out im deutschen Recht bindend?

Ja. Earn-out-Klauseln sind als aufschiebend oder auflösend bedingte Zahlungspflichten nach den §§ 158 ff. BGB rechtlich bindend, sofern die Vereinbarung hinreichend bestimmt ist. Beim GmbH-Kauf muss die Earn-out-Regelung nach § 15 GmbHG notariell beurkundet werden, da sie Bestandteil des Kaufpreismechanismus ist. Eine formlose Nachtragsvereinbarung wäre nichtig.

Wie lange dauert ein typischer Earn-out-Zeitraum im Mittelstand?

Im mittelständischen M&A-Umfeld beträgt der Earn-out-Zeitraum typischerweise ein bis drei Geschäftsjahre nach Vollzug der Transaktion. Kürzere Zeiträume bieten weniger Aussagekraft über die nachhaltige Ertragskraft; längere Zeiträume erhöhen das Risiko, dass externe Faktoren die Bemessungsgrundlage verzerren. Die genaue Länge ist im Einzelfall nach Risikoverteilung und Unternehmenscharakter zu bestimmen.

Kann der Verkäufer einen Earn-out-Anspruch gerichtlich durchsetzen?

Grundsätzlich ja. Der Earn-out-Anspruch ist eine vertragliche Forderung, die vor dem ordentlichen Gericht oder – wenn vereinbart – vor einem Schiedsgericht eingeklagt werden kann. In der Praxis wird die Durchsetzung durch die Komplexität der Berechnung und lange Verfahrensdauern erschwert. Ein Schiedsgutachterverfahren (Expert Determination) ist für buchhalterische Streitfragen erheblich effizienter. Die Regelverjährung beträgt drei Jahre (§ 195 BGB) ab Entstehung des Anspruchs.

Welche steuerlichen Risiken bestehen für den Käufer beim Earn-out?

Spätere Earn-out-Zahlungen erhöhen die steuerlichen Anschaffungskosten der Beteiligung. Bei Kapitalgesellschaften als Käufer ist zu prüfen, ob diese Mehrkosten aktivierungspflichtig sind und wie sie die Abschreibungsbasis beeinflussen. Zudem können Earn-out-Zahlungen, die an eine fortlaufende Tätigkeit des Verkäufers geknüpft sind, steuerrechtlich als Vergütung statt als Kaufpreis qualifiziert werden – mit erheblichen Folgen für Verkäufer und Käufer. Eine steuerliche Strukturierungsberatung ist vor Vertragsabschluss unerlässlich.

Was passiert, wenn der Earn-out-Abschluss vom Jahresabschluss abweicht?

Weicht ein gesondert aufgestellter Earn-out-Abschluss vom geprüften HGB-Jahresabschluss ab, können Streitigkeiten über die maßgebliche Grundlage entstehen. Verträge sollten ausdrücklich regeln, welcher Abschluss Vorrang hat und welche Anpassungen gegenüber dem handelsrechtlichen Abschluss zulässig sind. Fehlt eine solche Klausel, ist im Zweifel der geprüfte Jahresabschluss maßgeblich – was nicht immer im Interesse des Verkäufers ist.

Ist ein Wettbewerbsverbot des Verkäufers während des Earn-out-Zeitraums üblich?

Ja. Es ist marktüblich und rechtlich zulässig, den Verkäufer für die Dauer des Earn-out-Zeitraums und darüber hinaus einem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen. Das Wettbewerbsverbot muss nach der Rechtsprechung zeitlich, sachlich und räumlich angemessen begrenzt sein, um nicht nach § 138 BGB als sittenwidrig und damit nichtig zu gelten. Üblich sind Zeiträume von zwei bis drei Jahren, beschränkt auf das Tätigkeitsgebiet des Zielunternehmens.

Wie wirkt sich eine Fusion oder Übernahme des Käufers auf den Earn-out aus?

Wird der Käufer selbst übernommen oder fusioniert er während des Earn-out-Zeitraums, können sich Geschäftsführung, Unternehmensstruktur und Bemessungsgrundlage erheblich verändern. Ohne vertragliche Regelung hat der Verkäufer in der Regel keinen Anspruch auf Anpassung oder vorzeitige Auszahlung. Sogenannte „Change-of-Control"-Klauseln, die in diesem Fall eine Anpassung des Earn-outs oder eine vorzeitige Fälligkeit auslösen, sind für Verkäufer daher von erheblicher Bedeutung und sollten vertraglich verankert werden.

Kann ein Earn-out auch bei einer Unternehmensnachfolge innerhalb der Familie eingesetzt werden?

Ja. Auch bei familieninternen Nachfolgelösungen – etwa der Übergabe an Kinder oder an ein Management-Buy-out-Team – können Earn-out-Strukturen sinnvoll sein, um den Übergeber an künftigen Erfolgen zu beteiligen und gleichzeitig den Kaufpreis für den Nachfolger finanzierbar zu halten. Allerdings treten bei Familientransaktionen besondere Aspekte hinzu: steuerliche Schenkungsregelungen, gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungspflichten bei mehreren Nachfolgern sowie emotionale Konflikte bei Unterschreitung der Earn-out-Ziele. Eine anwaltliche Begleitung ist hier besonders empfehlenswert.