Ein mittelständisches Unternehmen steht kurz vor dem Signing. Kaufvertrag verhandelt, Kaufpreis abgestimmt, Vollzug geplant – und dann die Frage, die eine gesamte Transaktionstimeline zum Stillstand bringen kann: Muss diese Transaktion beim Bundeskartellamt angemeldet werden, bevor Closing vollzogen wird? Für Investoren, die eine Akquisition auf der Zielgeraden glauben, kann ein übersehenes Anmeldungserfordernis zu einem Vollzugsverbot führen, das die Transaktion rechtlich untersagt und erhebliche Bußgelder nach sich zieht.
Die Fusionskontrolle beim Unternehmenskauf richtet sich nach §§ 35 ff. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) und verpflichtet Unternehmen, Zusammenschlüsse ab bestimmten Umsatzschwellen vor Vollzug beim Bundeskartellamt anzumelden. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot ist bußgeldbewehrt und kann zur Pflicht rückabzuwickeln führen. Investoren im Mittelstand sind gut beraten, die Prüfung der Anmeldepflicht zum festen Bestandteil ihrer Pre-Signing-Due-Diligence zu machen.
Dieser Beitrag erläutert, welche Umsatzschwellen gelten, wie das Anmeldeverfahren beim Bundeskartellamt abläuft, welche Besonderheiten für mittelständische Investoren in der Praxis relevant werden und welche Handlungsschritte Sie vor dem Signing einleiten sollten.
Was ist Fusionskontrolle und warum betrifft sie auch den Mittelstand?
Fusionskontrolle ist das wettbewerbsrechtliche Instrument, mit dem Kartellbehörden Zusammenschlüsse überprüfen, bevor sie vollzogen werden. Sie dient dem Schutz der Marktstruktur vor Machtkonzentrationen, die wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würden. In Deutschland ist das Bundeskartellamt in Bonn die zuständige Behörde für die nationale Zusammenschlusskontrolle nach dem GWB.
Dass das Thema vorwiegend Großkonzerne betrifft, ist ein verbreiteter Irrtum. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig mittelständische Investoren, die gemeinsam mit einem Finanzinvestor oder über eine Holdingstruktur agieren und damit konsolidierte Umsätze erreichen, die die gesetzlichen Schwellenwerte des § 35 GWB überschreiten – auch wenn das operative Zielunternehmen selbst vergleichsweise überschaubar ist. Entscheidend ist nicht allein der Umsatz der Zielgesellschaft, sondern der Gesamtumsatz aller am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen.
Welche Bedeutung hat das für Ihre konkrete Transaktion? Die Antwort liegt in der Systematik der Schwellenwertprüfung, die § 35 GWB vorgibt.
Welche Umsatzschwellen lösen die Anmeldepflicht nach § 35 GWB aus?
§ 35 GWB begründet die Anmeldepflicht beim Vorliegen kumulativer Voraussetzungen, die alle erfüllt sein müssen. Die Norm unterscheidet zwischen dem weltweiten Gesamtumsatz aller Beteiligten und dem erzielten Inlandsumsatz einzelner Unternehmen.
Im Einzelnen müssen nach geltendem Recht folgende Schwellen kumulativ überschritten sein: Der kombinierte weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen übersteigt 500 Millionen Euro, ein beteiligtes Unternehmen erzielt im Inland mehr als 50 Millionen Euro Umsatz, und ein weiteres beteiligtes Unternehmen erzielt im Inland mehr als 17,5 Millionen Euro Umsatz. Sind alle drei Bedingungen erfüllt, entsteht die Anmeldepflicht.
Hinzu kommt eine sogenannte Transaktionswert-Schwelle nach § 35 Abs. 1a GWB: Überschreitet die Gegenleistung für den Erwerb mehr als 400 Millionen Euro und ist das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig, besteht ebenfalls eine Anmeldepflicht – unabhängig davon, ob das Zielunternehmen die klassischen Umsatzgrenzen erreicht. Diese Regelung erfasst insbesondere Akquisitionen im digitalen Sektor und bei umsatzschwachen, aber marktrelevanten Start-ups.
Zu beachten ist zudem: Der Gesetzgeber plant mit der 12. GWB-Novelle eine Erhöhung der genannten Schwellenwerte. Nach aktuellem Diskussionsstand könnten die maßgeblichen Schwellen auf 750 Millionen Euro (Welt) und 75 Millionen Euro (Inland) angehoben werden. Die Novelle ist zum Redaktionsschluss dieses Beitrags noch nicht in Kraft getreten; in laufenden Transaktionen ist der jeweils aktuelle Gesetzestand anwaltlich zu verifizieren.
Für mittelständische Investoren empfehlen wir nach unserer Erfahrung eine zweistufige Schwellenwertprüfung: zunächst eine Grobprüfung anhand der konsolidierten Konzernumsätze, dann eine Feinprüfung unter Einbeziehung aller gemeinsamen Unternehmen und zurechenbaren Umsätze im Sinne der §§ 36, 37 GWB.
Vollzugsverbot und Gun-Jumping: Das unterschätzte Haftungsrisiko
Das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 GWB ist die schärfste Rechtsfolge bei Verletzung der Anmeldepflicht. Es verbietet den Vollzug eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses, bevor das Bundeskartellamt ihn freigegeben hat oder die Prüffristen abgelaufen sind. Ein Verstoß – auch als „Gun-Jumping" bezeichnet – ist nicht nur ordnungswidrig.
Das Bundeskartellamt kann bei einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot ein Bußgeld von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes verhängen. Zusätzlich kann die Behörde die Auflösung des vollzogenen Zusammenschlusses anordnen. Für Investoren bedeutet das im Worst-Case: eine bereits integrierte Akquisition muss rückabgewickelt werden – ein wirtschaftlich und organisatorisch erheblicher Schaden, der sich präventiv durch eine sorgfältige Vorabprüfung nahezu vollständig vermeiden lässt.
In der Praxis entstehen Gun-Jumping-Risiken nicht nur beim vorzeitigen gesellschaftsrechtlichen Vollzug. Auch der frühzeitige Informationsaustausch zwischen Verkäufer und Käufer über wettbewerbssensible Daten – noch vor Anmeldung oder Freigabe – kann als verbotene Koordinierung gewertet werden. Das betrifft Preislisten, Kundendaten und Vertriebsstrategien, die im Rahmen der Due Diligence ausgetauscht werden. Sauber strukturierte Clean-Team-Vereinbarungen und Datenschutzprotokolle für die Due-Diligence-Phase sind daher keine formale Vorsichtsmaßnahme, sondern rechtliche Notwendigkeit.
Wie läuft das Anmeldeverfahren beim Bundeskartellamt ab?
Das Anmeldeverfahren gliedert sich in zwei Phasen. Die erste Prüfphase dauert nach Eingang einer vollständigen Anmeldung grundsätzlich einen Monat. Erhebt das Bundeskartellamt keine Einwände und eröffnet kein vertieftes Prüfverfahren, gilt der Zusammenschluss als freigegeben.
Eröffnet die Behörde ein Hauptprüfverfahren (zweite Phase), verlängert sich die Prüfung erheblich – die gesetzliche Frist beträgt dann insgesamt vier Monate ab Eingang der vollständigen Anmeldung. In besonders komplexen Fällen können Fristverlängerungen und Verfahrensunterbrechungen die Gesamtdauer über diesen Rahmen hinaus strecken, wenn die Parteien entsprechende Erklärungen abgeben oder der Behörde Fristverzicht gewähren.
Die Vollständigkeit der Anmeldung ist ein kritischer Faktor. Eine unvollständige Anmeldung löst keine Frist aus; die Prüfphase beginnt erst mit Eingang aller behördlich geforderten Informationen. Nach unserer Erfahrung bereitet insbesondere die Beschreibung der relevanten Märkte, die Berechnung von Marktanteilen und die Vorlage von Konzernorganigrammen in der erforderlichen Tiefe Investoren ohne kartellrechtliche Begleitung erhebliche Schwierigkeiten. Fehlende oder fehlerhafte Angaben führen zu Nachfragen, die die Frist unterbrechen und den Transaktionsprozess verzögern.
Formell kann die Anmeldung schriftlich oder elektronisch beim Bundeskartellamt in Bonn eingereicht werden. Das Amt stellt hierfür Vordrucke bereit. Für komplexe Transaktionen empfiehlt sich – anders als bei einfachen Zusammenschlüssen – eine Vorabkorrespondenz mit der Behörde (sogenannte Pre-Notification Contacts), um wesentliche Abgrenzungsfragen vorab zu klären und die Vollständigkeit der Unterlagen sicherzustellen.
Welche Zusammenschlusstatbestände sind nach § 37 GWB anmeldepflichtig?
Nicht jede Beteiligung an einem Unternehmen löst eine Anmeldepflicht aus. § 37 GWB definiert abschließend, welche Vorgänge als anmeldepflichtiger Zusammenschluss gelten. Die Norm erfasst vier Tatbestände: den Erwerb eines anderen Unternehmens oder wesentlicher Teile davon (Vermögenserwerb), den Erwerb einer Beteiligung, die einen kontrollierenden Einfluss begründet, die Erlangung wettbewerblich erheblichen Einflusses sowie Gemeinschaftsunternehmen.
Kontrollierenden Einfluss im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB begründet der Erwerb von mehr als 25 Prozent oder mehr als 50 Prozent der Stimmrechte oder Anteile – beide Schwellen sind eigenständig prüfungspflichtig. Unterhalb von 25 Prozent kann dennoch wettbewerblich erheblicher Einfluss vorliegen, wenn der Investor über Sonderrechte, Vetorechte oder Sperrminoritäten verfügt, die ihm einen bestimmenden Zugang zur Unternehmensstrategie ermöglichen.
In der mittelständischen M&A-Praxis sehen wir häufig Strukturen, bei denen ein Investor zunächst eine Minderheitsbeteiligung von 20 bis 24 Prozent erwirbt – in der Annahme, unterhalb der Anmeldeschwelle zu bleiben. Enthält der Beteiligungsvertrag aber Entsendungsrechte in Aufsichtsgremien, Zustimmungsvorbehalte für wesentliche Geschäfte oder das Recht auf Lieferung strategischer Informationen, prüft das Bundeskartellamt, ob wettbewerblich erheblicher Einfluss vorliegt. Diese Einzelfallprüfung lässt sich nicht allein anhand der Prozentzahl beantworten.
Bagatellmarktausnahme und weitere Ausnahmetatbestände
Das GWB sieht Ausnahmen vor, die eine Anmeldung entbehrlich machen können. Die praktisch bedeutsamste ist die Bagatellmarktausnahme des § 36 Abs. 1 Nr. 2 GWB: Betrifft der Zusammenschluss ausschließlich einen Markt, dessen Inlandsvolumen dauerhaft unter 20 Millionen Euro liegt, entfällt die inhaltliche Untersagungsmöglichkeit – auch wenn die formellen Umsatzschwellen überschritten sind.
Die Beweislast für das Vorliegen der Bagatellmarktausnahme liegt bei den anmeldenden Unternehmen. Sie müssen die Marktabgrenzung schlüssig darlegen und das Marktvolumen nachvollziehbar belegen. In der Praxis ist dieser Nachweis anspruchsvoll, weil Marktabgrenzungen – insbesondere sachlich und geographisch – vom Bundeskartellamt eigenständig beurteilt werden und von der unternehmensseitig vorgelegten Sichtweise erheblich abweichen können.
Daneben besteht eine gesetzliche Freistellung für sogenannte De-minimis-Zusammenschlüsse, bei denen ein beteiligtes Unternehmen weniger als zwei Jahre besteht und im letzten Geschäftsjahr weniger als zehn Millionen Euro Umsatz erzielt hat (§ 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB). Auch auf diese Schwelle können Sie sich nicht allein verlassen – die Voraussetzungen sind im Einzelfall sorgfältig zu prüfen.
Parallele Anmeldepflichten: EU-Fusionskontrolle und ausländische Behörden
Neben der deutschen Fusionskontrolle können für eine Transaktion gleichzeitig Anmeldepflichten auf EU-Ebene oder in anderen Jurisdiktionen entstehen. Das Verhältnis zwischen der deutschen und der europäischen Fusionskontrolle regelt der sogenannte One-Stop-Shop-Grundsatz der EU-Fusionskontrollverordnung (FKVO): Erfüllt ein Zusammenschluss die EU-Aufgreifkriterien (kombinierter weltweiter Umsatz über fünf Milliarden Euro und EU-weiter Umsatz je zweier Beteiligter über 250 Millionen Euro), ist ausschließlich die EU-Kommission zuständig; das Bundeskartellamt tritt zurück.
Unterhalb der EU-Schwellen bleibt die nationale Fusionskontrolle maßgeblich. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen, bei denen Ziel- oder Erwerbsunternehmen in mehreren Ländern tätig sind, können daneben nationale Anmeldepflichten in weiteren EU-Mitgliedstaaten oder Drittstaaten entstehen. Für Investoren, die Unternehmen mit Tochtergesellschaften in Osteuropa, Skandinavien oder außerhalb der EU erwerben, ist eine koordinierte Multi-Jurisdiktions-Prüfung daher Pflicht. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten arbeiten wir mit qualifizierten Berufsträgern in der jeweiligen Jurisdiktion zusammen.
Praxisleitfaden: Fusionskontrolle in die Transaktionsstruktur integrieren
Wann sollten Sie das Thema Fusionskontrolle in Ihrem Transaktionsprozess verorten? Die Antwort lautet: vor dem Letter of Intent, nicht nach dem Signing. Eine frühzeitige Schwellenwertprüfung gibt Ihnen die Planungssicherheit, die für eine realistische Zeitplanung des Closings unerlässlich ist.
In einem aktuellen Mandat begleitete die Kanzlei eine mittelständische Holdinggesellschaft aus dem produzierenden Gewerbe beim Erwerb eines deutschen Wettbewerbers. Ausgangslage war eine auf den ersten Blick klassische Konstellation: Das Zielunternehmen erzielte einen zweistelligen Millionenumsatz im Inland, der Erwerber war Teil einer internationalen Beteiligungsstruktur mit konsolidierten Umsätzen im dreistelligen Millionenbereich. Vorgehen: Im Rahmen der Pre-Signing-Analyse wurden die maßgeblichen Konzernumsätze aller beteiligten Unternehmen konsolidiert und die Inlandsumsätze nach den Zurechnungsregeln der §§ 36, 37 GWB zugeordnet. Ergebnis: Die Anmeldepflicht war eindeutig gegeben; die Parteien konnten den Zeitplan so anpassen, dass die Freigabe durch das Bundeskartellamt noch vor dem Closing-Datum vorlag und das Vollzugsverbot nicht verletzt wurde.
In einem aktuellen Mandat begleitete die Kanzlei eine mittelständische Holdinggesellschaft beim Erwerb eines deutschen Wettbewerbers im produzierenden Gewerbe. Die Pre-Signing-Analyse ergab eine Anmeldepflicht aufgrund der konsolidierten Konzernumsätze. Durch frühzeitige Anmeldung und koordinierte Pre-Notification-Contacts mit dem Bundeskartellamt konnte die Freigabe innerhalb der Erstprüfungsfrist erwirkt werden. Das Closing erfolgte plangemäß ohne Verzögerung.
Folgende Handlungsschritte empfehlen wir für jede Transaktion mit möglichem Anmeldungserfordernis:
- Schwellenwertprüfung vor dem Letter of Intent: Konsolidierte Umsatzermittlung aller beteiligten Unternehmen einschließlich Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften nach § 36 Abs. 2 GWB.
- Zusammenschlusstatbestand prüfen: Beteiligungs- und Kontrollstruktur analysieren; Vetorechte, Entsendungsrechte und Sperrminoritäten einbeziehen.
- Transaktionsstruktur auf Vollzugsverbot ausrichten: Signing und Closing vertraglich trennen; Vollzugsbedingung (Condition Precedent) zugunsten der Fusionskontrollfreigabe in den Kaufvertrag aufnehmen.
- Due-Diligence-Protokoll kartellrechtskonform gestalten: Clean-Team-Vereinbarung abschließen; sensible Informationen erst nach Freigabe im normalen Arbeitsablauf verwenden.
- Anmeldung vollständig und zeitnah einreichen: Vollständigkeit vor Schnelligkeit; unvollständige Anmeldungen verlängern den Prozess.
- Parallele Anmeldepflichten prüfen: Für grenzüberschreitende Transaktionen Multi-Jurisdiktions-Check durchführen.
Welche dieser Schritte Sie bereits in Ihrem Transaktionsprozess abgebildet haben – und welche noch fehlen – ist eine Frage, die Ihre anwaltliche Begleitung gemeinsam mit Ihnen beantworten sollte.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle der deutschen Fusionskontrolle. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Konzernstruktur, Umsatzzahlen, Beteiligungsverträgen und der aktuellen Rechtslage im GWB. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
Die Schwellenwertprüfung für Ihre Transaktion sollte vor dem Letter of Intent abgeschlossen sein – nicht erst nach dem Signing. Zur Klärung, ob Ihr geplanter Unternehmenserwerb der Fusionskontrolle unterliegt, wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
Verwandte Leistungen
Häufige Fragen zur Fusionskontrolle beim Unternehmenskauf
Ab welchen Umsätzen greift die Fusionskontrollpflicht nach dem GWB?
Die Anmeldepflicht nach § 35 GWB entsteht, wenn drei kumulative Schwellen gemeinsam überschritten sind: Der kombinierte weltweite Umsatz aller Beteiligten übersteigt 500 Millionen Euro, ein Beteiligter erzielt im Inland mehr als 50 Millionen Euro, und ein weiteres beteiligtes Unternehmen erzielt im Inland mehr als 17,5 Millionen Euro. Maßgeblich sind stets die konsolidierten Konzernumsätze aller zurechenbaren Unternehmen – nicht allein die Umsätze der unmittelbar handelnden Gesellschaft. Die geplante 12. GWB-Novelle könnte diese Schwellen anheben; die aktuell geltenden Werte sind vor jeder Transaktion anwaltlich zu verifizieren.
Was bedeutet das Vollzugsverbot für den Transaktionsprozess?
Das Vollzugsverbot des § 41 GWB untersagt die gesellschaftsrechtliche Vollziehung eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses, bevor das Bundeskartellamt freigegeben hat oder die gesetzlichen Prüffristen abgelaufen sind. Ein Verstoß ist bußgeldbewehrt und kann zur Pflicht zur Rückabwicklung des Zusammenschlusses führen. Investoren sichern sich durch eine vertraglich vereinbarte Vollzugsbedingung ab, die das Closing an die Fusionskontrollfreigabe knüpft.
Wie lange dauert das Anmeldeverfahren beim Bundeskartellamt?
In der ersten Prüfphase entscheidet das Bundeskartellamt in der Regel innerhalb eines Monats nach Eingang einer vollständigen Anmeldung. Eröffnet die Behörde ein Hauptprüfverfahren, beträgt die Gesamtfrist ab vollständiger Anmeldung vier Monate. Die Vollständigkeit der Unterlagen ist entscheidend: Eine unvollständige Anmeldung unterbricht den Fristlauf und kann den Transaktionsprozess erheblich verzögern.
Muss auch eine Minderheitsbeteiligung angemeldet werden?
Nicht jede Minderheitsbeteiligung ist anmeldepflichtig. § 37 GWB erfasst jedoch auch den Erwerb von mehr als 25 Prozent der Stimmrechte oder Anteile sowie jeden Erwerb, der wettbewerblich erheblichen Einfluss begründet. Verfügt ein Minderheitsgesellschafter über Vetorechte, Entsendungsrechte in Organe oder strategische Informationsrechte, kann das Bundeskartellamt wettbewerblich erheblichen Einfluss annehmen – unabhängig von der Beteiligungsquote. Die Einzelfallprüfung ist unerlässlich.
Wann ist statt des Bundeskartellamts die EU-Kommission zuständig?
Erreicht ein Zusammenschluss die Aufgreifkriterien der EU-Fusionskontrollverordnung – kombinierter weltweiter Umsatz über fünf Milliarden Euro und EU-weiter Umsatz je zweier Beteiligter über 250 Millionen Euro –, ist ausschließlich die EU-Kommission zuständig. Das Bundeskartellamt tritt in diesem Fall zurück (One-Stop-Shop-Grundsatz). Unterhalb dieser Schwellen bleibt das GWB maßgeblich. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen können zusätzlich Anmeldepflichten in weiteren nationalen Jurisdiktionen entstehen.
Wie vermeidet man Gun-Jumping bei der Due Diligence?
Gun-Jumping entsteht nicht nur durch frühzeitigen gesellschaftsrechtlichen Vollzug, sondern auch durch den Austausch wettbewerbssensibler Informationen vor Freigabe. Für die Due-Diligence-Phase empfiehlt sich eine Clean-Team-Vereinbarung, die den Zugang zu sensiblen Daten auf einen abgegrenzten Personenkreis beschränkt und den operativen Einsatz dieser Daten bis zur Freigabe untersagt. Diese Maßnahme ist keine formale Vorsicht, sondern kartellrechtliche Pflicht bei anmeldepflichtigen Transaktionen.
Dieser Beitrag dient ausschließlich der allgemeinen Information und stellt keine Rechtsberatung im Einzelfall dar. Er ersetzt nicht die anwaltliche Prüfung Ihres konkreten Sachverhalts. Für eine auf Ihre Situation zugeschnittene Beratung wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
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