Wer ein Software- oder IT-Unternehmen kauft, erwirbt in der Regel vor allem eines: immaterielles Vermögen. Quellcode, Lizenzen, Kundendaten, Entwicklerteams – keiner dieser Werte steht als Sachanlagegut in der Bilanz, und doch entscheiden sie darüber, ob eine Transaktion ihre wirtschaftlichen Ziele erreicht. Für Investoren, die im deutschen Mittelstand Targets in der Software- und IT-Branche prüfen, stellen sich daher rechtliche Fragen, die sich fundamental von einem klassischen Industriekauf unterscheiden.
Beim Unternehmenskauf in der Software- und IT-Branche wählen Parteien zwischen Share Deal und Asset Deal nach GmbHG und BGB. Beide Strukturen haben direkte Auswirkungen auf die Übertragbarkeit von IP-Rechten, Softwarelizenzen und Kundenverträgen. Ein strukturierter Praxisleitfaden – von der Zielprüfung bis zum Closing – hilft Investoren, typische Risiken frühzeitig zu erkennen und transaktionssicher zu gestalten.
Dieser Leitfaden führt Sie in sechs Schritten durch eine IT-M&A-Transaktion: von der Strukturwahl über die technisch-rechtliche Due Diligence bis zur Vertragsgestaltung, Vollzugsbedingungen, Kaufpreismechanismen und Post-Closing-Sicherung.
Schritt 1: Share Deal oder Asset Deal – welche Struktur passt zur IT-Transaktion?
Die Grundsatzentscheidung zwischen Share Deal und Asset Deal bestimmt nicht nur den steuerlichen Gesamtrahmen, sondern auch, welche IT-spezifischen Risiken automatisch auf den Käufer übergehen und welche durch vertragliche Regelungen gesondert adressiert werden müssen.
Beim Share Deal erwirbt der Investor die Geschäftsanteile der Zielgesellschaft; deren notarielle Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Gesellschaft bleibt mit ihrer gesamten Vergangenheit – Verbindlichkeiten, Verträgen, behördlichen Genehmigungen und Softwarelizenzen – identisch bestehen. Für den Käufer ist das ein zweischneidiges Schwert: Einerseits gehen Lizenzen und Kundenverträge ohne gesonderte Übertragungsschritte über, weil Vertragspartner die Gesellschaft und nicht die Anteilseigner ist. Andererseits erbt der Käufer auch latente Risiken, die in der Due Diligence nicht identifiziert wurden – von offenen Steuerbescheiden bis zu unentdeckten Datenschutzverstößen.
Beim Asset Deal werden einzelne Wirtschaftsgüter gezielt übertragen. Das macht die Transaktion chirurgischer, erzeugt aber erheblichen operativen Aufwand: Jedes Softwareprodukt, jede Kundenlizenz, jedes Domainrecht und jeder Softwareentwicklungsvertrag muss einzeln übertragen oder auf Übertragbarkeit geprüft werden. Viele Standard-SaaS-Vereinbarungen enthalten Change-of-Control-Klauseln oder Abtretungsverbote – ein Befund, der beim Asset Deal die Transaktionsfähigkeit ganzer Umsatzblöcke infrage stellen kann.
In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass IT-Targets mit hohem Anteil proprietärer Software und langfristiger Kundenvertragsstruktur häufig als Share Deal strukturiert werden, um die Lizenzkette intakt zu halten. Asset Deals bieten sich an, wenn das Target einzelne Produktlinien oder Kundensegmente abstoßen möchte oder wenn der Käufer explizit historische Verbindlichkeiten ausschließen will.
Schritt 2: Wie wird die technisch-rechtliche Due Diligence in der IT-Branche durchgeführt?
Die Due Diligence (Sorgfaltsprüfung) ist das wichtigste Instrument zur Risikoerkennung vor Signing. In der Software- und IT-Branche umfasst sie neben der klassischen rechtlichen und finanziellen Analyse einen eigenständigen IP- und Technology-Track, der in keiner anderen Branche so kritisch ist.
Im rechtlichen Kern steht die Überprüfung der IP-Eigentumskette. Die entscheidende Frage lautet: Gehört der Quellcode tatsächlich der Gesellschaft? Häufige Schwachstellen sind Entwickler, die als Freiberufler tätig waren, ohne ausdrückliche Rechteübertragungsklausel im Dienstvertrag. Das Urheberrecht verbleibt in solchen Konstellationen beim Entwickler – die Gesellschaft hält lediglich ein einfaches Nutzungsrecht, dessen Umfang vertraglich beschränkt sein kann. § 69b UrhG räumt dem Arbeitgeber zwar die ausschließlichen Nutzungsrechte an von Arbeitnehmern in Ausübung ihrer Aufgaben erstellten Computerprogrammen ein, gilt aber nicht für Freiberufler.
Ein zweites Prüffeld betrifft Open-Source-Komponenten. Nahezu jedes Softwareprodukt verwendet Open-Source-Bibliotheken. Copyleft-Lizenzen wie die GPL können – sofern keine sorgfältige Segregation stattgefunden hat – dazu führen, dass proprietäre Eigenentwicklungen unter entsprechenden Bedingungen offenzulegen sind. Welche Konsequenzen das für das Geschäftsmodell hat, ist im Einzelfall mit technischen Sachverständigen zu klären.
Im Datenschutz-Track ist zu prüfen, ob die Zielgesellschaft als Verantwortlicher (Art. 4 Nr. 7 DSGVO) oder als Auftragsverarbeiter (Art. 4 Nr. 8 DSGVO) agiert, ob alle Auftragsverarbeitungsverträge nach Art. 28 DSGVO vorliegen und ob Datenpannen in der Vergangenheit ordnungsgemäß innerhalb von 72 Stunden an die zuständige Aufsichtsbehörde gemeldet wurden. Bußgelder nach Art. 83 DSGVO können bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes betragen – ein Haftungsfeld, das in die Garantiestruktur des Kaufvertrags einzupreisen ist.
Schließlich sind Kundenverträge auf Laufzeit, Kündigungsrechte und Change-of-Control-Klauseln zu sichten. SaaS-Verträge mit öffentlichen Auftraggebern enthalten häufig besondere Abtretungsverbote und Sonderkündigungsrechte bei Gesellschafterwechsel.
Schritt 3: Was ist bei der Kaufpreisstruktur und Earn-out-Mechanismen zu beachten?
Die Kaufpreisgestaltung bei IT-Transaktionen ist anspruchsvoller als in kapitalintensiven Branchen, weil der Unternehmenswert maßgeblich von zukünftigen Wachstumsraten wiederkehrender Erlöse (ARR, MRR) abhängt – Kennzahlen, die sich erst nach Closing bestätigen oder widerlegen. Daraus entstehen strukturelle Interessenkonflikte zwischen Verkäufer und Käufer, die durch geeignete Kaufpreismechanismen aufgefangen werden müssen.
Verbreitet sind zwei Grundmodelle: der Locked-Box-Ansatz, bei dem der Kaufpreis auf Basis eines festgelegten Stichtags-Abschlusses fixiert wird und Wertzuflüsse nach dem Stichtag über eine Leakage-Klausel dem Käufer gesichert werden, sowie der Completion-Accounts-Ansatz, bei dem der Kaufpreis nach Closing anhand tatsächlicher Buchwerte zum Vollzugsstichtag angepasst wird.
Ergänzend kommt bei IT-Targets mit hohem Wachstumspotenzial häufig ein Earn-out (variabler, ergebnisabhängiger Kaufpreisbestandteil) zum Einsatz. Der Verkäufer erhält einen Teil des Kaufpreises nachgelagert, wenn bestimmte Umsatz- oder Ertragsziele in der Post-Closing-Periode erreicht werden. Aus anwaltlicher Sicht sind die Earn-out-Parameter exakt zu definieren: Welche Rechnungslegungsstandards gelten? Welche Management-Freiheiten hat der Verkäufer in der Earn-out-Periode? Wie werden Synergien aus der Käuferintegration herausgerechnet? Unklare Earn-out-Klauseln sind eine häufige Ursache für Post-Closing-Streitigkeiten.
Nach unserer Erfahrung aus der Begleitung von Software-M&A-Transaktionen zahlt sich eine frühzeitige Abstimmung der Buchführungs- und Reporting-Standards erheblich aus. Wenn Käufer und Verkäufer nach Closing unterschiedliche Vorstellungen davon haben, wie Annual Recurring Revenue zu berechnen ist, entstehen Konflikte, die auch ein sorgfältig formulierter Earn-out-Mechanismus nicht verhindert.
Welche Vertragsklauseln sind bei IT-M&A-Transaktionen unverzichtbar?
Der Letter of Intent (LOI) – oft auch Memorandum of Understanding genannt – bildet die Grundlage für die exklusive Verhandlungsphase. Er legt Transaktionsstruktur, Kaufpreisrahmen und Zeitplan unverbindlich fest, enthält aber zwingend verbindliche Elemente: Exklusivität, Geheimhaltung und Kostentragungs-regelungen. Für die Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) gilt im B2B-Bereich § 311 Abs. 2 BGB als Anknüpfungspunkt für vorvertragliche Schutzpflichten; eine eigenständige NDA schafft größere Klarheit und eigene Vertragsgrundlage.
Der Unternehmenskaufvertrag (SPA – Share Purchase Agreement bzw. APA – Asset Purchase Agreement) regelt im Kern: Kaufgegenstand, Kaufpreis und Anpassungsmechanismen, Vollzugsbedingungen (Conditions Precedent), Vollzugshandlungen (Closing Actions), Garantiekatalog, Freistellungen und Haftungsbeschränkungen sowie Wettbewerbsverbote.
Für IT-Transaktionen besonders kritisch ist der IP-Garantiekatalog: Der Verkäufer sichert zu, dass die Gesellschaft alle für den Geschäftsbetrieb erforderlichen IP-Rechte innehat, dass keine Verletzung von Drittrechten bekannt ist und dass sämtliche Freiberufler-Entwickler ihre Rechte wirksam übertragen haben. Parallele Garantien für den Datenschutzbereich – Einhaltung der DSGVO, keine anhängigen Bußgeldverfahren – sind unverzichtbar.
Haftungsbeschränkungen werden regelmäßig als De-minimis-Schwelle (Mindestbetrag, ab dem Ansprüche geltend gemacht werden können), Basket (kumulativer Schwellenbetrag), Cap (Gesamthaftungsgrenze) und zeitliche Verjährungsbegrenzung ausgestaltet. Die gesetzliche Regelverjährung beträgt nach § 195 BGB drei Jahre ab Jahresende der Entstehung des Anspruchs – in M&A-Verträgen wird sie üblicherweise differenziert abgekürzt oder verlängert.
Wann ist eine fusionskontrollrechtliche Anmeldung erforderlich?
Viele IT-Transaktionen im Mittelstand werden ohne fusionskontrollrechtliche Prüfung vollzogen – und das ist in der Mehrzahl der Fälle korrekt. Dennoch ist die Frage nach Anmeldepflichten vor Signing zwingend zu beantworten, denn das Vollzugsverbot nach § 41 GWB gilt bereits vor behördlicher Freigabe.
Die deutschen Aufgreifkriterien nach § 35 GWB erfordern einen gemeinsamen weltweiten Umsatz aller beteiligten Unternehmen von mehr als 500 Millionen Euro, einen inländischen Umsatz eines Unternehmens von mehr als 50 Millionen Euro und eines weiteren von mehr als 17,5 Millionen Euro. Viele Mittelstandstransaktionen in der IT-Branche unterschreiten diese Schwellen deutlich.
Relevant wird die Fusionskontrolle jedoch bei digitalen Geschäftsmodellen durch die Transaktionswert-Schwelle: Liegt die Gesamtgegenleistung über 400 Millionen Euro und ist das Zielunternehmen im Inland in erheblichem Umfang tätig, greift § 35 Abs. 1a GWB – unabhängig vom Umsatz des Targets. Diese Schwelle wurde eingeführt, um den Kauf umsatzschwacher, aber strategisch wertvoller Technologieunternehmen zu erfassen. Hinzu kommt die EU-Fusionskontrolle nach der FKVO, wenn europäische Umsatzschwellen überschritten werden.
Bußgelder für Vollzug ohne behördliche Freigabe (sog. Gun-Jumping) können nach § 41 GWB bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes betragen. Die fusionskontrollrechtliche Prüfung gehört daher unbedingt in die frühe Transaktionsphase – nicht als bürokratische Übung, sondern als echte Risikoabsicherung.
Aus der Mandatspraxis: Die Kanzlei begleitete eine mittelständische Beteiligungsgesellschaft beim Erwerb eines deutschen SaaS-Anbieters für Personalmanagement-Software. Ausgangslage: Das Target wies ARR-Wachstum von über 30 % auf, besaß jedoch eine heterogene Lizenzstruktur – ein erheblicher Teil des Quellcodes war durch externe Entwickler ohne ausdrückliche Rechteübertragungsklauseln erstellt worden. Vorgehen: Im IP-Track der Due Diligence wurden alle Freiberuflerverträge systematisch ausgewertet; für identifizierte Lücken wurde mit dem Verkäufer ein Nachbesserungsprotokoll vor Signing vereinbart, das die Einholung rückwirkend vereinbarter Rechteübertragungen beinhaltete. Parallel wurden sämtliche Auftragsverarbeitungsverträge gemäß Art. 28 DSGVO auf Aktualität geprüft. Ergebnis: Das Closing konnte planmäßig vollzogen werden; die Risikoposition des Käufers im IP-Bereich war durch entsprechende Garantien und Freistellungen im SPA abgesichert – ohne Erfolgszusage, aber mit klarer vertraglicher Risikoverteilung.
Schritt 5: Welche Vollzugsbedingungen und Closing-Formalitäten gelten?
Zwischen Unterzeichnung des Kaufvertrags (Signing) und tatsächlichem Vollzug (Closing) liegt häufig ein Zeitraum, in dem aufschiebende Bedingungen erfüllt werden müssen. Diese Conditions Precedent sind bei IT-Transaktionen typischerweise: fusionskontrollrechtliche Freigabe (sofern erforderlich), Zustimmungen von Vertragspartnern bei Abtretungsverboten (insbesondere relevante Kunden- oder Partnerverträge), behördliche Genehmigungen und – bei Beteiligungen von Investoren aus Drittstaaten – ggf. außenwirtschaftsrechtliche Freigaben nach dem AWG/AWV.
Das Außenwirtschaftsrecht hat in den vergangenen Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen: Investitionen aus Nicht-EU-Staaten in Unternehmen mit kritischer Infrastruktur oder Schlüsseltechnologien unterliegen einer Prüfung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Software für kritische Infrastrukturen oder Betrieb vernetzter Systeme kann in den Anwendungsbereich der sektorspezifischen Prüffelder fallen. Die Einschätzung, ob eine Meldepflicht besteht und welche Prüffrist gilt, ist anwaltlich zu klären.
Das Closing selbst folgt bei einem GmbH-Share-Deal den formalen Anforderungen: Die Anteilsabtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG erfordert notarielle Beurkundung. Im Closing-Meeting werden üblicherweise alle Vollzugshandlungen parallel und gegenseitig abhängig vollzogen – Zahlung des Kaufpreises, Anteilsüber- tragung, Abberufung und Bestellung von Geschäftsführern, Übergabe von Unterlagen. Eine sorgfältig vorbereitete Closing-Agenda verhindert operative Fehler bei der Vollzugsabfolge.
Schritt 6: Post-Closing-Integration und laufende Garantieabsicherung
Der Vollzug einer Transaktion ist nicht ihr Abschluss. In der Post-Closing-Phase entstehen erfahrungsgemäß die meisten Streitigkeiten – sei es über Kaufpreisanpassungen, Earn-out-Berechnungen oder Garantieansprüche aus der Due Diligence.
Für die kaufrechtliche Absicherung gilt: Garantieverletzungen im M&A-Kontext unterliegen den im SPA vereinbarten Verjährungsfristen, die regelmäßig kürzer sind als die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren nach § 195 BGB. Typisch sind 18 bis 24 Monate für allgemeine Garantien und längere Fristen für Steuer- und IP-Garantien. Die gesetzliche Festsetzungsverjährung für Steuern beträgt nach § 169 AO regulär vier Jahre, bei Steuerhinterziehung zehn Jahre – dies schlägt sich regelmäßig in entsprechend verlängerten steuerlichen Garantielaufzeiten im SPA nieder.
In der IT-Integration sind drei Bereiche besonders haftungsrelevant: die technische System-Migration (Datenverluste, Ausfallzeiten), die Überleitung von Mitarbeiterverhältnissen (Stichwort: Betriebsübergang nach § 613a BGB beim Asset Deal) und die Harmonisierung von Lizenz- und Compliance-Systemen. Beim Asset Deal ordnet § 613a BGB den automatischen Übergang aller Arbeitsverhältnisse des betroffenen Betriebsteils auf den Erwerber an; ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer innerhalb einer Monatsfrist ist zu beachten.
Nach unserer Erfahrung empfiehlt sich die Einrichtung eines strukturierten Post-Closing-Claim-Management-Prozesses schon vor Closing: Verantwortlichkeiten für die Überwachung von Garantielaufzeiten, eine interne Dokumentationsroutine für potenzielle Ansprüche und eine Eskalationsstruktur für den Fall, dass Verkäufer Ansprüche bestreiten.
Verwandte Leistungen
Häufig gestellte Fragen zum Unternehmenskauf in der Software- und IT-Branche
Warum ist der Share Deal für IT-Unternehmen oft vorteilhafter als der Asset Deal?
Beim Share Deal bleibt die Zielgesellschaft als Vertragspartner gegenüber Kunden, Lizenzgebern und Behörden erhalten. Softwarelizenzen, Kundenverträge und Entwicklungsvereinbarungen gehen automatisch mit über, ohne dass es einer gesonderten Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner bedarf. Beim Asset Deal hingegen muss jede Übertragung einzeln geprüft und ggf. genehmigt werden – ein erheblicher operativer Aufwand, der insbesondere bei Abtretungsverboten in SaaS-Verträgen Transaktionsrisiken erzeugt. Die Struktur ist dennoch einzelfallabhängig und sollte anwaltlich bewertet werden.
Welche DSGVO-Risiken sind beim Erwerb eines IT-Unternehmens besonders zu prüfen?
Zentral ist die Prüfung, ob alle Auftragsverarbeitungsverträge nach Art. 28 DSGVO mit Kunden und Subdienstleistern aktuell und vollständig sind. Hinzu kommen die Überprüfung vergangener Datenpannenmeldungen und die Frage, ob Meldepflichten innerhalb der gesetzlichen Frist von 72 Stunden nach Art. 33 DSGVO eingehalten wurden. Bußgelder können bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes betragen. DSGVO-Risiken sollten daher als eigenständiger Garantieblock im Kaufvertrag abgebildet werden.
Was passiert mit Arbeitnehmern des Zielunternehmens beim Asset Deal?
§ 613a BGB ordnet beim Betriebsübergang den automatischen Übergang aller Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber an. Arbeitnehmer haben ein Widerspruchsrecht innerhalb eines Monats ab ordnungsgemäßer Unterrichtung; widersprechen sie, verbleiben sie beim Veräußerer. Beim Share Deal ändert sich der Arbeitgeber – die Gesellschaft – formal nicht; es gibt keinen Betriebsübergang im rechtlichen Sinne. Für IT-Unternehmen mit kritischer Abhängigkeit von Schlüsselentwicklern sind Halte- und Incentivierungsprogramme (Retention-Vereinbarungen) ein wichtiges Closing-Instrument.
Wie werden IP-Risiken bei externen Softwareentwicklern vertraglich abgesichert?
Fehlende Rechteübertragungsklauseln in Freiberuflerverträgen sind eine der häufigsten IP-Schwachstellen bei IT-M&A-Transaktionen. Wurde § 69b UrhG – der nur für Arbeitnehmer gilt – irrtümlich auf Freiberufler angewendet, verbleibt das Urheberrecht beim Entwickler. Im Kaufvertrag sollte der Verkäufer eine umfassende IP-Eigentumsgarantie abgeben und für den Fall der Verletzung eine Freistellung übernehmen. Parallel empfiehlt sich, vor Closing noch ausstehende Rechteübertragungen nachzuholen, soweit der Entwickler kooperiert.
Wann greift die Fusionskontrollpflicht bei IT-Akquisitionen?
Die deutschen Aufgreifkriterien nach § 35 GWB erfordern u. a. weltweite Gesamtumsätze von mehr als 500 Millionen Euro und bestimmte Inlandsumsatzschwellen. Daneben gilt für Transaktionen mit einem Gegenleistungswert über 400 Millionen Euro und erheblicher Inlandstätigkeit des Targets die Transaktionswert-Schwelle gemäß § 35 Abs. 1a GWB – relevant für den Erwerb wachstumsstarker IT-Unternehmen mit noch niedrigem Umsatz. Ein Vollzug ohne erforderliche Freigabe kann Bußgelder von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes nach sich ziehen.
Was versteht man unter einem Earn-out und welche Risiken birgt er?
Ein Earn-out ist ein variabler, ergebnisabhängiger Kaufpreisbestandteil, der nach Closing ausgezahlt wird, wenn vereinbarte Leistungsziele – etwa Umsatz- oder EBITDA-Schwellen – erreicht werden. Für IT-Unternehmen werden häufig SaaS-Kennzahlen wie ARR oder Kundenbindungsraten als Bemessungsgrundlage herangezogen. Risiken entstehen, wenn die Berechnungsformeln unscharf sind, die Rechnungslegungsstandards nicht festgelegt werden oder der Käufer nach Closing durch Integration das Ergebnis der Earn-out-Periode beeinflusst. Eine präzise vertragliche Ausgestaltung ist unerlässlich.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle einer IT-M&A-Transaktion. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Unterlagen, Vertragsstruktur, Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen – LOI, bestehende Verträge oder Due-Diligence-Ergebnisse – erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
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