Ein mittelständisches Fertigungsunternehmen steht zum Verkauf. Der Kaufinteressent hat sechs Wochen, um Strukturfragen zu klären, die sein Haftungsrisiko für die nächsten zehn Jahre bestimmen werden. Share Deal oder Asset Deal? Welche Gewährleistungsregeln gelten? Und ab welchem Transaktionswert schaltet sich das Bundeskartellamt ein? Diese Entscheidungen lassen sich nicht im Nachhinein korrigieren.
Der Unternehmenskauf (M&A) im deutschen Mittelstand folgt einem klaren Rechtsrahmen aus BGB, GmbHG und — ab bestimmten Umsatzschwellen — dem GWB: Käufer und Verkäufer haben die Grundstruktur der Transaktion (Share Deal oder Asset Deal) vor der Due Diligence festzulegen, weil diese Strukturentscheidung die Haftung, die steuerliche Behandlung und den Übergang von Verträgen, Lizenzen und Verbindlichkeiten vollständig determiniert. Wer diese Weichenstellung versäumt, trägt Risiken, die sich vertraglich nur begrenzt abmildern lassen.
Dieser Beitrag legt die rechtlichen Grundlagen des Unternehmenskaufs in Deutschland dar, erläutert die Unterschiede zwischen Share Deal und Asset Deal, beleuchtet typische Haftungsrisiken für den Investor und beschreibt, welche Schritte bis zur notariell beurkundeten Anteilsabtretung erforderlich sind.
Share Deal oder Asset Deal: Welche Grundstruktur bestimmt die Haftung des Käufers?
Die Strukturentscheidung zwischen Share Deal und Asset Deal ist die folgenreichste rechtliche Weichenstellung im gesamten Transaktionsprozess — sie wird oft unterschätzt, weil sie in der frühen Verhandlungsphase fällt, lange bevor Verträge entworfen werden. Beim Share Deal erwirbt der Käufer Gesellschaftsanteile und tritt damit unmittelbar in alle bestehenden Rechtsverhältnisse der Zielgesellschaft ein: Verbindlichkeiten, laufende Verträge, Steuerlasten aus vergangenen Perioden, latente Risiken aus Arbeits- oder Umweltrecht. Beim Asset Deal werden dagegen einzelne Vermögensgegenstände übertragen; der Käufer wählt, was er erwirbt und was er zurücklässt.
Rechtsgrundlage des Share Deals bei einer GmbH ist § 15 GmbHG: Die Anteilsabtretung bedarf der notariellen Beurkundung. Dieser Formzwang gilt uneingeschränkt — ein formloser Kaufvertrag über GmbH-Anteile ist nichtig. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass gerade bei Transaktionen unter Familiengesellschaftern der Formzwang unterschätzt wird: Vorverträge werden ohne Notar geschlossen und sind dann nicht durchsetzbar.
Der Asset Deal unterliegt dagegen den allgemeinen Regeln des BGB zur Übereignung von Sachen (§ 929 BGB), zur Abtretung von Forderungen (§ 398 BGB) und zur Vertragsübernahme (§ 415 BGB). Verträge gehen nur mit Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners über — eine unterschätzte Transaktionshürde bei Unternehmen mit komplexem Lieferanten- oder Lizenzvertragsportfolio.
Welche Struktur vorzugswürdig ist, hängt vom Einzelfall ab: steuerliche Abschreibbarkeit des Kaufpreises (Asset Deal begünstigt), Vertraulichkeit des Kundenstamms (Share Deal begünstigt), Haftungsabschirmung (Asset Deal begünstigt), Mitarbeiterübergang nach § 613a BGB (beim Asset Deal zwingend; beim Share Deal bleibt der Arbeitgeber die Zielgesellschaft). Es gibt keine strukturell überlegene Variante — nur die zum konkreten Mandat passende.
Due Diligence: Was muss der Investor vor Signing zwingend prüfen?
Die rechtliche, steuerliche und finanzielle Prüfung des Zielunternehmens — die Due Diligence — ist kein bürokratischer Formalismus, sondern das zentrale Instrument zur Risikoallokation vor dem Vertragsschluss. Was der Käufer in der Due Diligence erkennt oder erkennen hätte können, kann er nach Closing in der Regel nicht mehr als Gewährleistungsanspruch geltend machen. Die BGH-Rechtsprechung zur Kenntnis des Mangels im Sinne des § 442 BGB ist in diesem Punkt gefestigt: Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis schließen die Gewährleistung aus.
In der Praxis unterscheiden wir drei Due-Diligence-Ebenen, die verzahnt ablaufen müssen:
- Legal Due Diligence: Gesellschaftsstruktur, Gesellschaftervereinbarungen, laufende und drohende Rechtsstreitigkeiten, Vertragsportfolio, Grundbuchsituation, Schutzrechtsbestand, Arbeitsverhältnisse.
- Tax Due Diligence: Steuerliche Verbindlichkeiten, laufende Betriebsprüfungen, Verrechnungspreisdokumentation, latente Steuerrisiken aus vergangenen Perioden — relevant bis zur Grenze der steuerlichen Festsetzungsverjährung, die bei Steuerhinterziehung bis zu 10 Jahre beträgt (§ 169 AO).
- Financial/Commercial Due Diligence: Bereinigtes EBITDA, Working-Capital-Analyse, Capex-Bedarf, Kundenkonzentration, Wettbewerbsposition.
Nach unserer Erfahrung ist es die Legal Due Diligence, die in Transaktionen unter 10 Mio. € am häufigsten verkürzt wird — mit der Folge, dass Haftungsrisiken erst nach Closing sichtbar werden, wenn die Verkäufer bereits über den Kaufpreis verfügen.
Kaufpreismechanismen und Earn-out: Wie wird der Unternehmenswert vertraglich gesichert?
Der Unternehmenswert ist im Moment des Signings eine Momentaufnahme. Für Investoren im Mittelstand ist entscheidend, wie der Kaufpreis strukturiert wird, um Risiken aus unbekannten Altlasten und aus Diskrepanzen zwischen dem präsentierten und dem tatsächlichen Ertragswert zu begrenzen.
Drei Kaufpreismechanismen sind in der deutschen M&A-Praxis verbreitet: das Locked-Box-Verfahren (Kaufpreis auf Basis eines festgelegten Stichtags-Abschlusses, keine Closing-Anpassung), das Completion-Accounts-Verfahren (Kaufpreis wird anhand des tatsächlichen Abschlusses zum Closing-Datum angepasst) und der Earn-out (variabler, ergebnisabhängiger Kaufpreisbestandteil, der an zukünftige Unternehmensleistungen gebunden ist).
Earn-out-Klauseln sind im Mittelstand beliebt, wenn Käufer und Verkäufer unterschiedliche Erwartungen an die künftige Ertragsentwicklung haben — etwa beim Kauf eines Unternehmens mit hoher Inhaberabhängigkeit. Sie sind rechtlich anspruchsvoll: Die Bemessungsgrundlage (EBITDA, Umsatz, Auftragseingang), die Referenzperiode und die Buchhaltungsstandards müssen im Vertrag präzise definiert sein. Unklare Earn-out-Klauseln gehören zu den häufigsten Streitquellen nach Closing. Eine vertiefte Darstellung der Rechtslage finden Sie in unserem Beitrag zu Earn-out-Klauseln.
Garantien und Gewährleistung: Wie schützt sich der Käufer nach Closing?
Das kaufrechtliche Gewährleistungsregime des BGB (§§ 434 ff. BGB) ist im Unternehmenskauf selten die erste Verteidigungslinie des Käufers — zu kurz sind die Verjährungsfristen, zu komplex die Frage, was als „Mangel" eines Unternehmens gelten kann. In der Verhandlungspraxis wird das gesetzliche Gewährleistungsrecht deshalb regelmäßig durch ein eigenständiges Garantiesystem im Unternehmenskaufvertrag (Representations & Warranties, R&W) ersetzt oder ergänzt.
Typische Garantiebereiche in einem deutschen Mittelstands-SPA (Share Purchase Agreement) umfassen: die Richtigkeit der vorgelegten Jahresabschlüsse, das Nichtbestehen von Rechtsstreitigkeiten über einen Schwellenwert, die Ordnungsgemäßheit der Steuererklärungen, den Bestand von Lizenzen und behördlichen Genehmigungen sowie die Vollständigkeit des Mitarbeiterverzeichnisses. Jede Garantie ist nur so stark wie ihre De-Minimis-Regelung, ihr Basket und ihre Haftungsobergrenze (Cap) — drei Parameter, die in der Verhandlung gegenläufige Interessen spiegeln.
Die Verkäuferseite strebt typischerweise einen niedrigen Cap (oft 10–20 % des Kaufpreises), hohe De-Minimis-Schwellen und kurze Garantielaufzeiten an. Der Käufer will das Gegenteil. Nach unserer Erfahrung ist die Haftungsstruktur in deutschen Mittelstandstransaktionen häufig ausgewogener als im Large-Cap-Bereich, weil der Verkäufer oft weiter in das Unternehmen eingebunden bleibt. Die genaue Ausgestaltung der Garantiestruktur und die Frage, unter welchen Voraussetzungen Ansprüche geltend gemacht werden können, ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen.
Wann greift die Fusionskontrolle beim Unternehmenskauf?
Viele mittelständische Transaktionen werden vollzogen, ohne dass die Beteiligten das Bundeskartellamt auf dem Radar haben — bis eine Meldepflicht übersehen wird und das Vollzugsverbot (§ 41 GWB) greift. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot kann mit einem Bußgeld von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes geahndet werden.
Die deutschen Aufgreifkriterien nach § 35 GWB sind kumulativ: Der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen muss 500 Mio. € übersteigen, ein beteiligtes Unternehmen muss im Inland mehr als 50 Mio. € und ein weiteres im Inland mehr als 17,5 Mio. € Umsatz erzielen. Hinzu kommt seit der 9. GWB-Novelle eine transaktionswertbasierte Schwelle: Liegt die Gegenleistung über 400 Mio. € und besteht eine erhebliche Inlandstätigkeit des Zielunternehmens, kann die Anmeldepflicht unabhängig von den Umsatzschwellen entstehen (§ 35 Abs. 1a GWB). Parallel ist stets zu prüfen, ob die europäische Fusionskontrollverordnung (FKVO) einschlägig ist.
Hinweis: Die Bundesregierung plant mit der 12. GWB-Novelle Anpassungen der Aufgreifkriterien. Der Referentenentwurf sieht höhere Umsatzschwellen vor. Bis zur Verabschiedung gilt das geltende Recht unverändert — die genauen Schwellen sind vor jeder Transaktion zu prüfen.
Für Transaktionen unterhalb dieser Schwellen bleibt die Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt aus, was jedoch nicht bedeutet, dass keine kartellrechtliche Prüfung erforderlich wäre. Marktbeherrschung und horizontale Wirkungen sind auch unterhalb der Aufgreifkriterien relevant — insbesondere in engen Spezialmärkten des deutschen Mittelstands. Eine vertiefte Analyse finden Sie in unserem Beitrag zur Fusionskontrolle beim Unternehmenskauf.
Der Transaktionsprozess: Welche Schritte führen vom Letter of Intent zum Closing?
Der Unternehmenskauf folgt einem strukturierten Ablauf, bei dem jede Phase rechtliche Pflichten und Risiken erzeugt. Wer die Reihenfolge missachtet, riskiert nicht nur Verzögerungen, sondern auch den Verlust von Rechten.
- Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA): Vor Austausch jeglicher Unternehmensinformationen ist eine NDA zu schließen, die Verwendungszweck, Adressatenkreis und Rechtsfolgen bei Verstoß klar regelt. Eine unzureichende NDA kann den Verhandlungsprozess gefährden, wenn Informationen in Wettbewerbssituationen gelangen.
- Letter of Intent (LoI) / Term Sheet: Der LoI dokumentiert die wirtschaftlichen Eckdaten: Kaufpreisvorstellung, Strukturpräferenz (Share/Asset), Exklusivitätszeitraum, Finanzierungsvorbehalt. Wichtig: Der LoI ist in der Regel nicht rechtsverbindlich — außer einzelnen Klauseln wie Exklusivität, Kostentragung oder Vertraulichkeit.
- Due Diligence: Technische, rechtliche, steuerliche und finanzielle Prüfung, typischerweise in einem elektronischen Datenraum. Die Erkenntnisse aus der Due Diligence fließen unmittelbar in die Kaufpreisverhandlung und die Garantiestruktur ein.
- Vertragsverhandlung und Signing: Ausarbeitung und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags (SPA) einschließlich R&W-Katalog, Kaufpreismechanismus, Closing-Bedingungen und MAC-Klausel (Material Adverse Change). Bei GmbH-Anteilen: notarielle Beurkundung (§ 15 GmbHG) ist zwingend.
- Behördliche Freigaben / Fusionskontrolle: Soweit Anmeldepflichten bestehen, darf die Transaktion vor Freigabe nicht vollzogen werden (§ 41 GWB). Das Vollzugsverbot beginnt mit der Anteilsübertragung, nicht erst mit dem wirtschaftlichen Übergang.
- Closing: Erfüllung aller aufschiebenden Bedingungen, Übergabe der vereinbarten Unterlagen (Board-Beschlüsse, Garantieerklärungen, Zustimmungen Dritter), Kaufpreiszahlung, Eintragung in das Handelsregister.
Die vorstehende Darstellung beschreibt die wesentlichen Stationen des M&A-Prozesses in Regelkonstellationen. Ihr konkreter Erwerb erfordert die Prüfung Ihrer spezifischen Vertragsunterlagen, der Finanzierungsstruktur, der beteiligten Branchen und der einschlägigen Rechtsprechung. Für eine erste fachliche Einschätzung Ihrer Transaktion schreiben Sie an info@brandtfalk.com.
Mikro-Fall aus der Kanzleipraxis
In einem aktuellen Mandat begleitete die Kanzlei einen Investor aus der Industriegüterbranche beim Erwerb einer Beteiligung an einem deutschen Maschinenbauunternehmen mit rund 80 Mitarbeitern. Ausgangslage: Der Kaufinteressent hatte zunächst einen Asset Deal favorisiert, um Altverbindlichkeiten auszuschließen. Die Legal Due Diligence ergab jedoch, dass zentrale Kundenverträge Change-of-Control-Klauseln enthielten, die beim Asset Deal eine Zustimmungspflicht ausgelöst hätten — mit erheblichem Verhandlungsrisiko gegenüber den Hauptkunden. Vorgehen: Die Kanzlei analysierte die Vertragsklauseln systematisch und empfahl einen Share Deal mit erweitertem Garantiekatalog und einer spezifischen Freistellungsvereinbarung für steuerliche Altrisiken. Ergebnis: Die Transaktion wurde auf Basis der angepassten Struktur zum vereinbarten Zeitrahmen vollzogen; die identifizierten Risiken wurden vertraglich adäquat abgebildet, ohne dass Dritte zustimmen mussten.
Typische Fehler beim Unternehmenskauf im Mittelstand
Ist das Scheitern eines Unternehmenskaufs immer auf externe Faktoren zurückzuführen? Keineswegs. Nach unserer Erfahrung in der Mandatspraxis sind es regelmäßig strukturierbare, vermeidbare Fehler, die Transaktionen gefährden oder verteuern.
- Formverstoß bei der Anteilsabtretung: GmbH-Anteile können nicht formlos abgetreten werden. Eine ohne Notar geschlossene Anteilsabtretung ist nach § 15 GmbHG nichtig — unabhängig davon, wie detailliert der Vertrag ausgearbeitet war.
- Unzureichende Arbeitnehmerprüfung beim Asset Deal: Beim Betriebsübergang nach § 613a BGB gehen Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes über. Unterbleibt die Unterrichtung der Arbeitnehmer, haben diese ein Widerspruchsrecht. Wer diesen Übergang in seiner Kalkulation nicht berücksichtigt, erlebt Closing-Überraschungen.
- Fehlende Kartellrechtsprüfung: Das Vollzugsverbot nach § 41 GWB gilt unabhängig davon, ob die Beteiligten die Meldepflicht kannten. Ein Verstoß kann Bußgelder von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes nach sich ziehen.
- Lückenhafte Garantieverhandlung: Werden de-minimis-Schwellen und der Basket nicht konsistent verhandelt, entstehen Schutzlücken, die der Käufer nach Closing nicht mehr schließen kann.
- Unterschätzung der steuerlichen Festsetzungsverjährung: Steuerliche Altrisiken können bei Steuerhinterziehung bis zu 10 Jahre zurückreichen (§ 169 AO). Ohne Tax Due Diligence trägt der Share-Deal-Käufer dieses Risiko ungesichert.
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Häufige Fragen zum Unternehmenskauf (M&A)
Was ist der Unterschied zwischen Share Deal und Asset Deal?
Beim Share Deal erwirbt der Käufer Gesellschaftsanteile und tritt damit in alle bestehenden Rechts- und Schuldverhältnisse der Zielgesellschaft ein — einschließlich Verbindlichkeiten und steuerlicher Altlasten. Beim Asset Deal werden einzelne Vermögensgegenstände übertragen; der Käufer wählt gezielt aus, was er erwirbt. Die Strukturwahl bestimmt Haftung, Steuerbelastung und den Übergang von Verträgen sowie Arbeitsverhältnissen grundlegend und ist vor der Due Diligence festzulegen.
Muss der Kauf von GmbH-Anteilen notariell beurkundet werden?
Ja. Nach § 15 GmbHG bedürfen die Abtretung und der Abtretungsvertrag über GmbH-Geschäftsanteile der notariellen Beurkundung. Ein ohne Notar geschlossener Kaufvertrag über GmbH-Anteile ist nichtig — unabhängig von Form und Inhalt der schriftlichen Vereinbarung. Dieser Formzwang gilt auch für Vorverträge, soweit sie auf Anteilsübertragung gerichtet sind.
Ab welchen Umsatzschwellen ist eine Fusionskontrollanmeldung erforderlich?
Die deutschen Aufgreifkriterien nach § 35 GWB setzen voraus, dass der weltweite Gesamtumsatz aller Beteiligten 500 Mio. € übersteigt, ein Unternehmen im Inland mehr als 50 Mio. € und ein weiteres im Inland mehr als 17,5 Mio. € erzielt. Zusätzlich kann eine Anmeldepflicht entstehen, wenn die Gegenleistung 400 Mio. € übersteigt und eine erhebliche Inlandstätigkeit vorliegt. Vor jeder Transaktion ist die aktuelle Gesetzeslage zu prüfen, da die 12. GWB-Novelle Änderungen vorbereitet.
Was versteht man unter einem Earn-out im Unternehmenskauf?
Ein Earn-out ist ein variabler, ergebnisabhängiger Kaufpreisbestandteil, der an die künftige wirtschaftliche Entwicklung des Zielunternehmens geknüpft wird. Er kommt typischerweise zum Einsatz, wenn Käufer und Verkäufer unterschiedliche Erwartungen an den Unternehmenswert haben. Die rechtliche Ausgestaltung — Bemessungsgrundlage, Referenzperiode, Buchhaltungsstandards — ist vertraglich präzise zu regeln, da unklare Earn-out-Klauseln zu den häufigsten Streitquellen nach Closing gehören.
Welche steuerlichen Risiken trägt der Käufer im Share Deal?
Der Share-Deal-Käufer tritt in die steuerliche Geschichte der Zielgesellschaft ein. Steuerliche Verbindlichkeiten aus vergangenen Perioden, laufende Betriebsprüfungen und latente Risiken gehen auf ihn über. Bei Steuerhinterziehung beträgt die Festsetzungsverjährung bis zu 10 Jahre (§ 169 AO). Eine strukturierte Tax Due Diligence und entsprechende Steuergarantien im Kaufvertrag sind daher unverzichtbar.
Was ist beim Betriebsübergang nach § 613a BGB zu beachten?
Beim Asset Deal gehen Arbeitsverhältnisse bei Vorliegen eines Betriebsübergangs kraft Gesetzes auf den Käufer über. Der Erwerber ist verpflichtet, die betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang schriftlich über Zeitpunkt, Grund und Folgen des Übergangs zu unterrichten. Unterbleibt diese Unterrichtung, haben die Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht, das erhebliche Auswirkungen auf die Betriebsstruktur nach Closing haben kann.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle des deutschen M&A-Rechts. Ihr konkreter Unternehmenskauf erfordert die Prüfung Ihrer Transaktionsstruktur, der beteiligten Rechtsträger, geltender Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung. Zur Klärung, wie die dargestellten Instrumente auf Ihre geplante Akquisition wirken, wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
Dieser Beitrag dient ausschließlich der allgemeinen Information und stellt keine Rechtsberatung im Einzelfall dar. Er ersetzt nicht die anwaltliche Prüfung Ihres konkreten Sachverhalts. Für eine auf Ihre Situation zugeschnittene Beratung wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.