Die Bauwirtschaft steht unter erheblichem Druck: Materialkosten auf historisch hohem Niveau, gestiegene Finanzierungskosten, rückläufige Auftragseingänge und Insolvenzen entlang der gesamten Wertschöpfungskette. Für Investoren und strategische Käufer eröffnet diese Konstellation konkrete Erwerbschancen – vorausgesetzt, die Transaktion wird rechtlich sauber vorbereitet.
Distressed M&A bezeichnet den Erwerb eines Unternehmens oder wesentlicher Unternehmensteile aus einer Krisensituation, häufig im Rahmen eines laufenden Insolvenzverfahrens nach der Insolvenzordnung (InsO) oder im Vorfeld eines solchen. Im Unterschied zum klassischen M&A-Prozess gelten verkürzte Fristen, besondere insolvenzrechtliche Schutzmechanismen für den Erwerber und ein abweichendes Haftungsregime. Wer die rechtlichen Rahmenbedingungen kennt und schnell handeln kann, erwirbt Bauwirtschaftsunternehmen zu wirtschaftlich attraktiven Konditionen – und vermeidet die typischen Fallstricke, die Transaktionen nachträglich belasten.
Dieser Beitrag erläutert den rechtlichen Rahmen, die praktischen Abläufe und die zentralen Risiken beim Unternehmenskauf aus der Krise in der Bauwirtschaft – von der ersten Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzverwalter bis zum Signing.
Was unterscheidet Distressed M&A vom klassischen Unternehmenskauf?
Beim klassischen Unternehmenskauf handelt ein Eigentümer, der seine Transaktion frei gestalten kann. Im Distressed-Umfeld treten an seine Stelle andere Akteure: der Insolvenzverwalter, das Insolvenzgericht und die Gläubigerversammlung. Diese Dreierkonstellation verändert Verhandlungslogik, Zeitplan und Haftungsstruktur grundlegend.
Insolvenzrechtlich unterscheidet man zunächst zwischen dem Erwerb im Insolvenzplanverfahren, der übertragenden Sanierung (Asset Deal aus der Insolvenzmasse) und dem Erwerb von Anteilen (Share Deal), wobei letzterer im eröffneten Verfahren die Ausnahme darstellt. Die übertragende Sanierung als Asset Deal ist in der Praxis das dominante Instrument, weil sie dem Käufer ermöglicht, Vermögensgegenstände gezielt zu übernehmen und Verbindlichkeiten grundsätzlich zurückzulassen.
In der Mandatspraxis sehen wir bei Bauwirtschaftsakquisitionen eine typische Entscheidungsfrage: Was soll erworben werden – das Unternehmen als Ganzes einschließlich seiner Haftungsrisiken, oder ein definierter Vermögenspool (Maschinen, Lizenzen, Mitarbeiter, Auftragsbestand) ohne die historischen Lasten? Diese Weichenstellung bestimmt die gesamte Transaktionsstruktur.
Ein weiterer wesentlicher Unterschied liegt im Zeitdruck. Insolvenzverwalter sind gegenüber der Gläubigergemeinschaft verpflichtet, zügig zu handeln. Verhandlungen über mehrere Monate sind selten möglich. Wer als Investor nicht vorbereitet ist – mit geprüften Finanzierungszusagen, einem Term Sheet und einem eingespielten Beraterteam – verliert den Zuschlag regelmäßig an schnellere Mitbewerber.
Welche insolvenzrechtlichen Besonderheiten gelten für Käufer?
Das Insolvenzrecht schafft für den Erwerber im Rahmen einer übertragenden Sanierung bedeutende Haftungsprivilegien, die im normalen M&A-Prozess nicht existieren. Verstehen und nutzen Sie diese Privilegien – das ist der zentrale Mehrwert eines Erwerbs aus der Insolvenz.
Nach dem Grundprinzip der InsO erwirbt der Käufer beim Asset Deal die ausgewählten Vermögensgegenstände lastenfrei von insolvenzrechtlichen Verbindlichkeiten, also frei von den Schulden des Schuldners. Die Insolvenzmasse wird zur Befriedigung der Gläubiger verwendet; neue Eigentümer haften nicht für Altschulden. Dieses Haftungstrennungsprinzip ist der entscheidende rechtliche Vorteil gegenüber dem Share Deal, bei dem der Käufer die juristische Person mitsamt ihrer Historie übernimmt.
Allerdings bestehen Ausnahmen, die in der Beratungspraxis sorgfältig geprüft werden müssen. Betriebsübergang nach § 613a BGB ist ein zentrales Thema: Wenn ein Betrieb oder Betriebsteil im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird, tritt der Erwerber in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. In der Bauwirtschaft mit ihren oft gewerkschaftlich geprägten Tarifstrukturen und spezialisierten Bautrupps bedeutet das konkret: Der Käufer übernimmt die Belegschaft zu den bestehenden Konditionen. Eine selektive Auswahl ist nur in engen Grenzen möglich.
Hinzu kommt die steuerrechtliche Haftung nach § 75 AO: Beim Erwerb eines Unternehmens oder Teilbetriebs haftet der Erwerber für bestimmte betriebliche Steuern des Vorgängers, soweit diese seit Beginn des letzten vor der Übertragung liegenden Kalenderjahres entstanden sind. Auch wenn das Insolvenzrecht diese Haftung teilweise überlagert, empfiehlt sich in der Praxis eine Steuerklärungsrunde mit dem Insolvenzverwalter vor Vertragsschluss.
Branchenspezifische Risiken in der Bauwirtschaft: Was Investoren besonders prüfen müssen
Bauunternehmen in der Krise weisen ein charakteristisches Risikoprofil auf, das sich von anderen Branchen deutlich unterscheidet. Nach unserer Erfahrung aus der Beratung von Investoren in Bauwirtschaftsakquisitionen sind es vier Risikofelder, die über den Transaktionserfolg entscheiden.
Erstens: Laufende Bauverträge und Bürgschaftsverpflichtungen. Ein insolventes Bauunternehmen hat typischerweise zahlreiche halbfertige Projekte, Vertragserfüllungsbürgschaften und Gewährleistungsansprüche ausstehender Auftraggeber. Der Erwerber muss klären, welche Verträge er übernehmen will und kann, ob Auftraggeber einem Vertragsübergang zustimmen, und wie mit bestehenden Bürgschaftsverpflichtungen umgegangen wird. Bürgschaftsgeber – häufig Banken – haben eigene Interessen, die frühzeitig in die Verhandlungen einzubeziehen sind.
Zweitens stellen Nachunternehmer-Verflechtungen ein erhebliches Risiko dar. Viele mittelständische Bauunternehmen arbeiten mit einem festen Kreis spezialisierter Nachunternehmer zusammen, die ihrerseits von der Fortführung des Hauptunternehmens abhängen. Deren eigene Liquiditätslage ist im Krisenfall oft angespannt. Forderungsausfälle in der Lieferkette können Projektverzögerungen auslösen, die wiederum Vertragsstrafen gegenüber Auftraggebern nach sich ziehen.
Drittens: Maschinen- und Gerätepark mit Sicherungseigentum. Bauunternehmen finanzieren Großgeräte – Kräne, Bagger, Spezialfahrzeuge – regelmäßig über Leasing oder Sicherungsübereignung. Diese Vermögensgegenstände gehören rechtlich nicht zur Insolvenzmasse, wenn Sicherungseigentum vereinbart wurde. Was im Firmenprospekt als Anlagevermögen erscheint, steht dem Käufer möglicherweise nicht zur Verfügung. Die Due Diligence muss daher sämtliche Finanzierungsverträge und Eigentumsvorbehalte erfassen.
Viertens sind bauspezifische Gewährleistungsrisiken zu berücksichtigen. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch beträgt die Mängelverjährung beim Bauwerk fünf Jahre (§ 634a BGB). Bereits fertiggestellte Bauwerke des Zielunternehmens können also noch jahrelang Gewährleistungsansprüche auslösen. Zwar haftet grundsätzlich der insolvente Veräußerer, doch in der Praxis werden solche Ansprüche häufig auch gegen den Erwerber geltend gemacht – mit der Behauptung eines Betriebsübergangs oder einer vermeintlichen Schuldübernahme.
Der Transaktionsprozess im Überblick: Wie läuft ein Distressed-M&A-Deal ab?
Der Prozessablauf bei einem Distressed-M&A-Deal in der Bauwirtschaft folgt eigenen Regeln. Wer diesen Ablauf kennt, kann Ressourcen gezielt einsetzen und Entscheidungsfristen einhalten.
In der Sondierungsphase identifiziert der Investor das Zielunternehmen – häufig über Bekanntmachungen im Insolvenzbekanntmachungsportal des Bundesjustizamts, über Branchenkontakte oder über den direkten Kontakt zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Bereits zu diesem frühen Zeitpunkt ist anwaltliche Begleitung sinnvoll, um Vertraulichkeitsvereinbarungen zu prüfen und erste Risikoüberlegungen zu strukturieren.
Es folgt die Due Diligence – zeitlich stark komprimiert, häufig auf wenige Wochen begrenzt. In dieser Phase werden wesentliche Unterlagen im Datenraum geprüft: Bilanzen, laufende Verträge, Personalbestand, behördliche Genehmigungen, Grundstücksrechte und Umweltlasten. Für Bauunternehmen besonders relevant sind Baugenehmigungen, behördliche Zulassungen und die Eintragung in Auftragnehmerregister oder Prä-Qualifikationssysteme. Ein Verlust dieser Zulassungen nach Eigentümerwechsel kann den Betrieb empfindlich treffen.
Nach der Due Diligence folgen Vertragsverhandlung und Signing. Der Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter ist kein normaler Unternehmenskaufvertrag: Gewährleistungen des Verkäufers sind stark eingeschränkt oder vollständig ausgeschlossen. Der Käufer kauft „as is". Das stellt erhöhte Anforderungen an die eigene Due Diligence und die Vertragsgestaltung, etwa durch Mechanismen zur Kaufpreisanpassung, Freistellungen für bekannte Risiken und präzise Definition des übertragenen Vermögens.
Schließlich muss das Closing vollzogen werden – Eigentumsübertragung, Übergabe der Betriebsunterlagen, Mitteilung an Arbeitnehmer (§ 613a BGB) und ggf. Anmeldung bei der Fusionskontrollbehörde, wenn die einschlägigen Umsatzschwellen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) überschritten werden.
Aus der Mandatspraxis: In einem aktuellen Mandat begleitete die Kanzlei einen mittelständischen Bau-Investor beim Erwerb eines spezialisierten Rohbauunternehmens aus der Norddeutschen Region aus dem eröffneten Insolvenzverfahren. Ausgangslage: Das Zielunternehmen hatte rund zwanzig laufende Bauprojekte, mehrere offene Bürgschaftslinien und einen Maschinenpark, der zu erheblichen Teilen sicherungsübereignet war. Vorgehen: Innerhalb von zwölf Werktagen wurde eine fokussierte Due Diligence auf die werthaltigen Aktiva (Kernbelegschaft, zwei strategisch relevante Projekte, Prä-Qualifikationszertifizierungen) konzentriert. Parallel wurden Verhandlungen mit den Bürgschaftsgebern und dem Insolvenzverwalter geführt, um einen definierten Vermögenspool zu strukturieren. Ergebnis: Der Asset-Deal wurde mit klarer Haftungsabgrenzung vollzogen; der Investor konnte den Betrieb unter einem neuen Träger unmittelbar fortführen und die Kernbelegschaft halten.
Wie lässt sich die Haftung des Erwerbers strukturell begrenzen?
Die Haftungsbegrenzung ist das zentrale Gestaltungsziel jeder Distressed-M&A-Transaktion. Drei Instrumente stehen dem Käufer primär zur Verfügung – und alle drei müssen aufeinander abgestimmt sein.
Das erste Instrument ist die präzise Vermögensdefinition im Kaufvertrag. Je genauer der Kaufgegenstand beschrieben ist – einzelne Aktiva, Genehmigungen, Personalgruppen, Auftragsbestand – desto klarer ist die Abgrenzung von dem, was nicht erworben wird. In der Bauwirtschaft empfiehlt sich eine anlagenartige Auflistung, die jede übergehende Maschine, jeden übernommenen Vertrag und jeden mitgenommenen Mitarbeiter identifiziert. Offene Formulierungen wie „der Betrieb einschließlich aller wesentlichen Vermögensgegenstände" laden zu späteren Haftungsstreitigkeiten ein.
Das zweite Instrument ist die steuerliche Vorabklärung. Nach unserer Erfahrung schützt eine frühzeitige Anfrage beim zuständigen Finanzamt über den Bestand ausstehender steuerlicher Verbindlichkeiten des Zielunternehmens – kombiniert mit einer sorgfältigen Prüfung der Voraussetzungen der Erwerberhaftung nach § 75 AO – erheblich. In manchen Konstellationen kann eine limitierte Freistellungserklärung des Insolvenzverwalters oder eine entsprechende Kaufpreiseinbehaltung sinnvoll sein.
Das dritte Instrument ist die Gestaltung der Betriebsübergangsfolgen. Wenn der Investor nicht alle Mitarbeiter übernehmen will oder kann, muss der Insolvenzverwalter rechtzeitig Kündigungen aussprechen – er kann dies im Insolvenzverfahren unter erleichterten Bedingungen tun. Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung erhoben werden (§ 4 KSchG). Timing und Abstimmung zwischen Insolvenzverwalter und Käufer sind daher kritisch.
Welche Rolle spielt die Fusionskontrolle bei Krisenakquisitionen?
Fusionskontrollrechtliche Aspekte werden im Distressed-M&A-Umfeld häufig unterschätzt, weil die Aufmerksamkeit auf das insolvenzrechtliche Gerüst fokussiert ist. Dabei gilt: Das Vollzugsverbot nach dem GWB wirkt unabhängig davon, ob der Zielunternehmer insolvent ist.
Nach § 35 GWB unterliegt ein Zusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle, wenn bestimmte Umsatzschwellen überschritten werden. Der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen muss weltweit mehr als 500 Millionen Euro betragen, und mindestens ein beteiligtes Unternehmen muss im Inland mehr als 50 Millionen Euro, ein weiteres mehr als 17,5 Millionen Euro Umsatz erzielen. Im typischen Mittelstands-Distressed-Deal werden diese Schwellen häufig nicht erreicht – gleichwohl ist eine Prüfung unerlässlich, insbesondere wenn der erwerbende Investor einem größeren Konzern angehört.
Wird der Zusammenschluss anmeldepflichtig, gilt das Vollzugsverbot: Der Käufer darf den Deal nicht vollziehen, bevor das Bundeskartellamt freigegeben hat. Ein Verstoß gegen dieses Vollzugsverbot kann nach dem GWB mit einem Bußgeld von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes belegt werden. In einem Insolvenzkontext, wo Eile geboten ist, gerät das Vollzugsverbot schnell zur Falle – wenn es nicht von Anfang an einkalkuliert wird.
Das GWB kennt keine generelle Sanierungsfusion-Ausnahme, aber das Bundeskartellamt hat in der Vergangenheit Sanierungsfusionen unter bestimmten Voraussetzungen freigegeben. Diese Praxis setzt voraus, dass das Zielunternehmen ohne den Zusammenschluss zwingend aus dem Markt ausscheiden würde und der Erwerber als einzig möglicher Käufer gilt. Die Anforderungen sind hoch. Eine pauschale Annahme, dass die Insolvenz automatisch zur Freigabe führt, wäre rechtsirrig.
Handlungsempfehlungen für Investoren: Nächste Schritte strukturiert angehen
Distressed M&A in der Bauwirtschaft ist keine Gelegenheit für improvisiertes Vorgehen. Vier Maßnahmen bestimmen, ob eine Transaktion gelingt.
Erstens: Frühzeitige Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzverwalter. Wer erst reagiert, wenn ein offizielles Bieterverfahren eröffnet ist, ist oft schon im Nachteil. Der vorläufige Insolvenzverwalter – bestellt nach Antragstellung, aber vor Verfahrenseröffnung – hat erheblichen Einfluss darauf, welche Transaktionsstruktur bevorzugt wird. Ein früher Kontakt, verbunden mit einem überzeugenden Konzept zur Betriebsfortführung, verschafft strukturellen Vorteil.
Zweitens: Finanzierung vor Start sichern. Insolvenzverwalter handeln mit der Gläubigergemeinschaft im Rücken. Ein Käufer ohne gesicherte Finanzierungszusage wird im Zweifel nicht bevorzugt behandelt. Das Term Sheet mit dem Finanzierungspartner sollte vorliegen, bevor die erste ernsthafte Verhandlung beginnt.
Drittens: Due Diligence fokussieren, nicht erschöpfen. Im Distressed-Umfeld ist eine vollständige, klassische Due Diligence oft nicht möglich. Nach unserer Erfahrung empfiehlt sich eine priorisierte Prüfung: Kernrisiken (Betriebsübergang, Steuerhaftung, Bürgschaften, behördliche Zulassungen) vor Detailrisiken. Wer alles prüfen will, prüft nichts rechtzeitig.
Viertens: Vertragsgestaltung mit dem Insolvenzverwalter ist kein Standard-M&A. Der Käufer trägt die wesentlichen Risiken ohne die übliche Vendor-Gewährleistungsstruktur. Umso wichtiger ist eine präzise, vollständige Vermögensabgrenzung und die vertragliche Regelung der Schnittstellenthemen – von der Personalübernahme bis zur Bürgschaftsablösung.
Die vorstehende Darstellung beschreibt die typischen Rechtslagen und Konstellationen beim Distressed M&A in der Bauwirtschaft. Ihr konkreter Akquisitionsfall erfordert die Prüfung der spezifischen Insolvenzlage, der Fristen, der Personalstruktur und der einschlägigen Vertragsunterlagen. Für eine fachliche Einschätzung Ihrer Situation schreiben Sie an info@brandtfalk.com.
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Häufige Fragen zum Distressed M&A in der Bauwirtschaft
Was ist der Unterschied zwischen einem Asset Deal und einem Share Deal in der Insolvenz?
Beim Asset Deal aus der Insolvenzmasse erwirbt der Käufer ausgewählte Vermögensgegenstände des insolventen Unternehmens, ohne dessen Verbindlichkeiten zu übernehmen. Das Haftungstrennungsprinzip der InsO schützt den Käufer vor Altschulden. Beim Share Deal übernimmt der Käufer die juristische Person selbst – mitsamt allen historischen Verbindlichkeiten und latenten Risiken. Im eröffneten Insolvenzverfahren ist der Asset Deal deshalb das bei weitem häufigere und für den Käufer günstigere Instrument. Ausnahmen gelten etwa, wenn der Wert des Unternehmens gerade in seiner rechtlichen Hülle (Lizenzen, Konzessionen) besteht.
Gilt § 613a BGB (Betriebsübergang) auch bei einem Erwerb aus der Insolvenz?
Ja, § 613a BGB gilt grundsätzlich auch im Insolvenzfall. Wenn ein Betrieb oder Betriebsteil im Wesentlichen identitätswahrend auf einen neuen Träger übergeht, tritt der Erwerber in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Allerdings eröffnet das Insolvenzrecht dem Insolvenzverwalter erleichterte Kündigungsmöglichkeiten vor dem Übergang. Eine sorgfältige Abstimmung zwischen dem Kaufzeitpunkt, dem Personalkonzept und den Kündigungsmaßnahmen des Verwalters ist zwingend erforderlich. Ohne diese Abstimmung kann der Käufer ungewollt in deutlich mehr Arbeitsverhältnisse eintreten, als geplant.
Welche Behördengenehmigungen und Zulassungen muss ein Käufer in der Bauwirtschaft besonders prüfen?
In der Bauwirtschaft hängen Auftragsfähigkeit und Marktzugang häufig an Zertifizierungen und Registrierungen, die nicht automatisch auf den Erwerber übergehen: Eintragungen in Auftragnehmerverzeichnisse (z. B. Präqualifikation nach VOB), handwerksrechtliche Eintragungen, Berufsgenossenschaftsmitgliedschaft, baurechtliche Genehmigungen für spezielle Tätigkeiten und ggf. öffentlich-rechtliche Erlaubnisse für Gefahrstoffe oder Entsorgung. Ein Verlust dieser Zulassungen nach dem Erwerb kann die Fortführung einzelner Geschäftsbereiche unmöglich machen. Die Due Diligence muss daher jeden dieser Punkte gesondert abklären.
Wie ist die Haftung des Käufers für Steuerschulden des Vorgängers geregelt?
Nach § 75 der Abgabenordnung haftet der Erwerber eines Unternehmens oder Teilbetriebs für bestimmte betriebliche Steuern, die seit Beginn des letzten Kalenderjahres vor der Übertragung entstanden sind – insbesondere Betriebssteuer, Umsatzsteuer und Lohnsteuer. Diese Haftung ist auf den Wert des übernommenen Vermögens begrenzt. Im Insolvenzkontext greifen teils Modifikationen; gleichwohl sollte vor dem Closing eine Abstimmung mit dem Finanzamt und dem Insolvenzverwalter erfolgen, um das Haftungsrisiko zu begrenzen. Im Einzelfall kann eine Einbehaltung eines Kaufpreisanteils bis zur steuerlichen Klärung sinnvoll sein.
Wann ist eine Anmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich?
Eine Anmeldung ist erforderlich, wenn die Umsatzschwellen des § 35 GWB überschritten werden: Der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen muss weltweit mehr als 500 Millionen Euro betragen, und zumindest ein Unternehmen muss im Inland mehr als 50 Millionen Euro sowie ein weiteres mehr als 17,5 Millionen Euro erzielen. Diese Schwellen werden im typischen Mittelstands-Distressed-Deal der Bauwirtschaft häufig nicht erreicht; wenn der Erwerber jedoch zu einer größeren Unternehmensgruppe gehört, ist die Prüfung unerlässlich. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot ist bußgeldbewehrt.
Planen Sie den Erwerb eines Bauunternehmens aus der Krise oder prüfen Sie eine Krisenakquisition im Mittelstand? Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle; Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Unterlagen, Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung. Zur Klärung, wie die Instrumente des Distressed M&A auf Ihre Situation wirken, wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
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