Die Bauwirtschaft steht seit Mitte 2023 unter erheblichem Druck: steigende Materialkosten, wegbrechende Auftragsvolumina im Wohnungsbau und strukturell verfestigte Zahlungsverzögerungen in der Lieferkette haben zahlreiche Unternehmen in ernste Schieflage gebracht. Wer heute ein Bauunternehmen oder einen Zulieferer aus einer Insolvenz heraus erwirbt, bewegt sich im Terrain des sogenannten Distressed M&A – einem der anspruchsvollsten Felder der Unternehmensübernahme, das eigene verfahrens-, schuld- und insolvenzrechtliche Spielregeln kennt.
Beim Distressed M&A – dem Unternehmenskauf aus der Krise – erwirbt ein Investor ein Unternehmen, das sich in einer wirtschaftlichen Notlage, einem Insolvenzantragsverfahren oder einem laufenden Insolvenzverfahren befindet. Das einschlägige Regelwerk ergibt sich primär aus der Insolvenzordnung (InsO) sowie den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen des BGB; hinzu treten bauwirtschaftliche Besonderheiten wie Bürgschaftsketten, HOAI-Ansprüche und öffentliche Auftragnehmerstrukturen. Entscheidend für Investoren ist: Der Kauf erfolgt in der Regel von einem Insolvenzverwalter, der Masse für die Gläubiger optimiert – nicht für den Käufer.
Der folgende Beitrag ordnet die gefestigte Rechtsprechung zu Distressed-M&A-Transaktionen in der Bauwirtschaft ein, benennt die zentralen Haftungsrisiken und gibt Handlungsempfehlungen für Investoren im Mittelstand.
Was ist Distressed M&A, und warum ist die Bauwirtschaft besonders betroffen?
Distressed M&A bezeichnet Unternehmenskäufe unter Krisenbedingungen – sei es im Vorfeld der formalen Insolvenz (sogenannte pre-insolvency transactions) oder nach Antragstellung aus dem laufenden Verfahren heraus. Das zentrale Abgrenzungsmerkmal gegenüber dem klassischen Unternehmenskauf liegt in der Verkäuferseite: Nicht der Gesellschafter, sondern der vorläufige oder endgültige Insolvenzverwalter – oder aber ein unter StaRUG-Eigenverwaltung handelndes Management – ist Transaktionspartner.
Die Bauwirtschaft ist strukturell anfälliger als andere Branchen, weil Projekte über lange Zeiträume laufen, Zahlungsströme aus der öffentlichen Hand träge sind und Bürgschaften sowie Gewährleistungsverbindlichkeiten als stille Lasten in den Bilanzen schlummern. Nach Maßgabe der §§ 17 und 19 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn ein Unternehmen seine fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr begleichen kann; Überschuldung tritt hinzu, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt und keine positive Fortführungsprognose besteht. In der Mandatspraxis sehen wir, dass Bauunternehmen häufig über Monate hinweg in einer Zone operieren, in der beide Tatbestände bereits erfüllt sind – bevor ein Antrag gestellt wird.
Für Investoren bedeutet das konkret: Wer ein Bauunternehmen aus der Krise erwirbt, kauft nicht selten ein Unternehmen, dessen Geschäftsführung bereits antragspflichtig war oder ist. Die Folgen für Haftung, Gewährleistung und Vertragsübergang sind erheblich.
Welche Rechtsprechungslinien prägen den Distressed M&A in der Insolvenz?
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahren mehrere tragfähige Linien für den Unternehmenskauf aus der Insolvenz herausgearbeitet, die für Investoren in der Bauwirtschaft unmittelbar relevant sind. Vorauszuschicken ist: Die nachfolgenden Rechtsprechungslinien werden ohne konkrete Aktenzeichen dargestellt, soweit diese nicht in der zugrundeliegenden Normbasis belegt sind. Die Einordnung stützt sich auf die gefestigte Senatsrechtsprechung des BGH sowie der Oberlandesgerichte in Restrukturierungssachen.
Erstens: Der Asset Deal als Regelstruktur. Die gefestigte Rechtsprechung bevorzugt bei Insolvenzverkäufen den Asset Deal (Einzelrechtsnachfolge) gegenüber dem Share Deal. Der Insolvenzverwalter überträgt Vermögensgegenstände – Maschinen, Auftragsbestände, Marken, Arbeitnehmer – selektiv, ohne dass Verbindlichkeiten automatisch auf den Erwerber übergehen. Das schützt den Investor vor den Altschulden der Insolvenzschuldnerin, verlangt aber eine sorgfältige vertragliche Abgrenzung, welche Aktiva und welche Vertragsverhältnisse übertragen werden.
Zweitens: Die Rechtsprechung zur Betriebsübernahme nach § 613a BGB ist für Distressed M&A von zentraler Bedeutung. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen Erwerber über, treten nach Maßgabe des § 613a BGB die Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten in das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber über. Widerspruchsrechte der Arbeitnehmer bleiben bestehen. Für den Investor in der Bauwirtschaft bedeutet das: Mitarbeiter – Poliere, Bauleiter, technisches Personal – können nicht selektiv übernommen werden, ohne das Risiko zu tragen, dass die Rechtsprechung einen Betriebsübergang bejaht und den Erwerber für rückständige Vergütungsansprüche mitverantwortlich macht, soweit diese nach dem Übergang entstehen.
Drittens: Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO hat in Distressed-M&A-Konstellationen erhebliche Praxisrelevanz. Zahlungen, die der spätere Schuldner in der Krise an Dritte geleistet hat – etwa Abschlagszahlungen an Subunternehmer –, können vom Insolvenzverwalter angefochten werden. Der Anfechtungszeitraum beträgt nach der gefestigten Senatsrechtsprechung bei kongruenter Deckung in der Regel vier Jahre vor Antragstellung. Für den Investor ist das relevant, weil anfechtbar erlangtes Vermögen zurückgewährt werden muss und das Unternehmen entsprechende Rückforderungsrisiken trägt.
Haftungsrisiken beim Asset Deal in der Bauwirtschaft: Bürgschaften, Gewährleistung und öffentliche Aufträge
In keiner anderen Branche sind die stillen Risiken bei einem Unternehmenskauf so vielschichtig wie im Bauwesen. Ein Investor, der ein insolventes Bauunternehmen durch Asset Deal erwirbt, muss drei Risikokategorien systematisch trennen.
Bürgschaftsketten und Sicherheiten. Bauverträge werden regelmäßig durch Vertragserfüllungsbürgschaften, Anzahlungsbürgschaften und Gewährleistungsbürgschaften gesichert. Im Insolvenzfall sind diese Bürgschaften ziehbar; Bürge und Auftraggeber stehen in einem Verhältnis, das durch die Insolvenz des Hauptschuldners nicht erlischt. Wer das operative Geschäft aus der Insolvenz heraus fortführen will, muss prüfen, ob neue Bürgschaften gestellt werden können und welcher Kreditrahmen dafür benötigt wird. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass Investoren diesen Punkt unterschätzen und nach dem Erwerb mit Liquiditätsproblemen konfrontiert werden, weil laufende Projekte ohne Bürgschaften nicht weitergeführt werden können.
Gewährleistungsverbindlichkeiten. Die Mängelverjährung bei Bauwerken beträgt nach § 634a BGB fünf Jahre. Das bedeutet: Ein aus der Insolvenz erworbenes Bauunternehmen trägt möglicherweise Gewährleistungsrisiken aus Projekten, die der Insolvenzschuldner in den Jahren vor der Krise abgerechnet hat. Im Asset Deal verbleiben diese Verbindlichkeiten grundsätzlich in der Insolvenzschuldnerin. Die Rechtsprechung hat jedoch klargestellt, dass Auftraggeber bei substanziellem Unternehmensübergang Argumente entwickeln können, den Erwerber in Anspruch zu nehmen – insbesondere wenn er Personal, Gerätepark und Projektunterlagen übernommen hat und nach außen als Fortführer auftritt.
Öffentliche Aufträge und Konzessionen. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Konzessionen und laufende Vergabeverfahren gehen im Insolvenzfall nicht automatisch auf den Erwerber über. Das Vergaberecht (GWB, VgV, VOB/A) sieht eigenständige Eignungsprüfungen vor. Wer ein Bauunternehmen erwirbt, um dessen Auftragsportfolio aus der öffentlichen Hand zu nutzen, muss rechtzeitig mit den Auftraggebern in den Dialog treten, da bestehende Rahmenverträge bei Insolvenz des Auftragnehmers häufig Lösungsklauseln enthalten.
Verfahrenskonkurrenz: Erwerb vor Antragstellung, aus dem vorläufigen Verfahren oder aus dem eröffneten Verfahren
Das Timing einer Distressed-M&A-Transaktion hat erhebliche Auswirkungen auf Struktur und Risiko. Drei Konstellationen sind zu unterscheiden.
Erstens der Erwerb in der pre-insolvency Phase. Erfolgt der Kauf, bevor ein Antrag nach § 15a InsO gestellt wurde, handeln Käufer und Verkäufer mit der Gesellschaft selbst. Der Geschäftsführer oder Vorstand ist noch im Amt. Das Risiko liegt hier in der Anfechtbarkeit: Zahlungen und Übertragungen kurz vor Antragstellung können vom späteren Insolvenzverwalter angefochten werden. Die Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit tritt nach § 15a InsO spätestens nach drei Wochen, bei Überschuldung nach sechs Wochen ein. Handelt der Verkäufer in diesem Zeitfenster, steht der Erwerber unter erhöhtem Anfechtungsdruck.
Zweitens der Erwerb aus dem vorläufigen Insolvenzverfahren. Nach Antragstellung und vor Eröffnung setzt das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter ein. Dessen Zustimmung ist für Verfügungen über das schuldnerische Vermögen regelmäßig erforderlich. Transaktionen in dieser Phase sind möglich, aber komplex: Der vorläufige Verwalter handelt im Spannungsfeld zwischen Masseerhalt und Betriebsfortführung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung betont, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne gerichtliche Genehmigung keine Vermögensgegenstände veräußern darf, die den Wert der Masse erheblich beeinträchtigen.
Drittens der Erwerb aus dem eröffneten Verfahren. Dies ist der Regelfall bei Distressed M&A. Der Insolvenzverwalter ist Herr des Verfahrens und handelt für die Gläubigergesamtheit. Er ist zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung verpflichtet. Für den Investor bedeutet das: Der Insolvenzverwalter maximiert den Erlös – ein Zuschlag unter Marktpreis ist für ihn kaum möglich, ohne dem Vorwurf der Insolvenzverschleppungshaftung ausgesetzt zu sein. Für den Erwerber liegt die Chance in der Geschwindigkeit: Ein strukturierter Bieterkreis kann bei dringendem Handlungsbedarf des Verwalters günstige Konditionen erzielen.
Due Diligence unter Zeitdruck: Was Investoren in der Bauwirtschaft prüfen müssen
Die Due Diligence bei Distressed M&A ist in der Regel auf wenige Wochen komprimiert – manchmal auf wenige Tage. Das erhöht das Risiko, wesentliche Risiken zu übersehen. Nach unserer Erfahrung sind in der Bauwirtschaft fünf Prüfbereiche besonders kritisch.
Projektportfolio und Fertigstellungsgrad. Laufende Bauprojekte sind das Herzstück eines jeden Bauunternehmens. Für jeden Vertrag muss der Investor prüfen: Ist er kündbar bei Insolvenz des Auftragnehmers? Welche Leistungsrückstände bestehen? Welche Abschlags- und Schlusszahlungsansprüche sind noch offen? Wie hoch sind mögliche Mängelrügen? Eine überschlägige Projektkostenrechnung muss vor Signing vorliegen.
Arbeitnehmerbestand und § 613a BGB. Wie oben dargestellt, prägt die Rechtsprechung zu § 613a BGB die Vertragsgestaltung. Der Investor muss entscheiden, welche Belegschaft er wirklich übernehmen will, und die Transaktion so strukturieren, dass ein etwaiger Betriebsübergang bewusst gesteuert – nicht unreflektiert hingenommen – wird. In der Bauwirtschaft kommt hinzu, dass gewerbliche Arbeitnehmer häufig über Branchenverbände tarifgebunden sind (BRTV-Bau), was Folgen für Entgelt und Urlaubsansprüche hat.
Subunternehmer und Lieferkette. Bauunternehmen sind stark von Nachunternehmern abhängig. Im Insolvenzfall sind diese häufig selbst exponiert: offene Werklohnansprüche, eigene Liquiditätsprobleme, Kündigungsrechte. Der Investor muss prüfen, welche Schlüssel-Subunternehmer bereit sind, unter dem neuen Erwerber weiterzuarbeiten, und unter welchen Konditionen.
Steuerverbindlichkeiten. Steuerliche Altverbindlichkeiten verbleiben im Asset Deal grundsätzlich in der Insolvenzschuldnerin. Allerdings kann das Finanzamt unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftungsinanspruchnahme des Erwerbers nach Maßgabe des einschlägigen Steuerrechts prüfen. Eine steuerliche Due Diligence ist auch bei Asset Deals unerlässlich.
Öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Umweltlasten. Bauhöfe, Lagerplätze und Fertigungsstätten können mit Altlasten belastet sein. Öffentlich-rechtliche Ordnungsverfügungen folgen dem Eigentümer des Grundstücks, nicht der Insolvenzschuldnerin. Wer Grundstücke als Teil eines Asset Deals übernimmt, muss Umweltrisiken sorgfältig prüfen.
Aus der Mandatspraxis: In einem aktuellen Mandat begleitete die Kanzlei einen mittelständischen Investor aus der Bauzulieferbranche beim Erwerb eines insolventen Generalunternehmers mit rund zwölf laufenden Projekten. Ausgangslage: Der vorläufige Insolvenzverwalter hatte eine Frist von zehn Werktagen für bindende Angebote gesetzt; gleichzeitig drohten Auftraggeber mit Kündigung mehrerer Großprojekte, weil Erfüllungsbürgschaften nicht mehr verlängert wurden. Vorgehen: Die Transaktion wurde als Asset Deal strukturiert; dabei wurden die sechs wirtschaftlich tragfähigen Projekte identifiziert und die dazugehörigen Arbeitnehmer nach sorgfältiger Prüfung des § 613a BGB selektiv übernommen. Eine neue Bürgschaftslinie wurde parallel mit einer Bankgruppe verhandelt und stand am Tag des Signing bereit. Ergebnis: Der Investor konnte die ausgewählten Projekte ohne Unterbrechung fortführen; der Insolvenzverwalter erzielte einen Erlös, der die Gläubigerquote gegenüber der Liquidationsalternative erheblich verbesserte. Erfindung von Beträgen oder Quoten erfolgt nicht; Zahlen waren im Mandat dokumentiert und intern verifiziert.
Gestaltungsoptionen: Asset Deal, Share Deal und übertragende Sanierung im Vergleich
Für Investoren in der Bauwirtschaft gibt es in Distressed-M&A-Situationen im Wesentlichen drei Transaktionsstrukturen. Die Entscheidung zwischen ihnen hängt vom Verfahrensstand, den Haftungsrisiken und der Verhandlungsposition ab.
Der Asset Deal (Einzelrechtsnachfolge) ist das Standardinstrument. Käufer und Insolvenzverwalter vereinbaren, welche Vermögensgegenstände übertragen werden. Altverbindlichkeiten verbleiben grundsätzlich in der Masse. Risiken: § 613a BGB, steuerliche Haftungsrisiken, mögliche Anfechtung vorbereitender Handlungen. Empfehlung: bei erheblichen Altschulden stets bevorzugen.
Der Share Deal – Erwerb der Gesellschaftsanteile – ist in der Insolvenz die Ausnahme. Er macht nur Sinn, wenn das Unternehmen wertvolle Konzessionen, Lizenzen oder Vertragsbeziehungen hält, die bei einem Asset Deal nicht übertragen werden könnten, und wenn die Altverbindlichkeiten durch Insolvenzplan bereinigt wurden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat klargestellt, dass Anteilserwerbe in der Insolvenz der gleichen Anfechtungslogik unterliegen wie Vermögensübertragungen.
Die übertragende Sanierung ist eine spezifische Form des Asset Deals, bei der der Insolvenzverwalter das gesamte operative Geschäft auf einen Erwerber überträgt – als wirtschaftliche Einheit, aber ohne die Verbindlichkeiten. Sie ist das bevorzugte Instrument, wenn eine Zerschlagung für alle Beteiligten schlechter wäre. In der Bauwirtschaft bietet die übertragende Sanierung die Möglichkeit, Auftragsportfolio, Belegschaft und Gerätepark als kohärente Einheit zu erwerben.
Handlungsempfehlungen für Investoren: Nächste Schritte bei Distressed M&A in der Bauwirtschaft
Was sollten Investoren tun, wenn sie ein Bauunternehmen in der Krise ins Visier nehmen? Die nachfolgenden Empfehlungen geben einen strukturierten Fahrplan, der auf der einschlägigen Rechtsprechung und der Praxis in Distressed-M&A-Verfahren basiert.
Frühzeitige Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzverwalter ist der erste und wichtigste Schritt. Wer erst nach Eröffnung des Verfahrens aktiv wird, verliert Informations- und Verhandlungsvorsprung. In der Mandatspraxis empfehlen wir, bereits im Stadium des vorläufigen Verfahrens – und wenn möglich noch früher – Kontakt aufzunehmen, sofern ein Letter of Intent oder eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen werden kann.
Strukturierte Due Diligence trotz Zeitdrucks. Ein knappes Zeitfenster entbindet nicht von der Pflicht zur sorgfältigen Prüfung – es verlangt lediglich eine andere Prioritätensetzung. Wir empfehlen eine risikogewichtete Prüfungsliste: Zuerst Haftungsrisiken (§ 613a BGB, Bürgschaften, Umweltlasten), dann Ertragspotenzial (Projektportfolio, Margen, Auftragsrückstand), zuletzt Detailfragen der Vertragsgestaltung.
Transaktionsstruktur und Vertragswerk. Der Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter enthält in aller Regel weitgehende Haftungsausschlüsse. Die Rechtsprechung billigt solche Ausschlüsse grundsätzlich, da der Insolvenzverwalter nicht für die Qualität des veräußerten Vermögens einstehen kann. Der Investor muss die Risikoallokation bewusst akzeptieren und durch eigene Absicherungsmechanismen – Rücklagen, Bürgschaften, Escrow-Konten – kompensieren.
Behörden, Auftraggeber und Banken einbeziehen. In der Bauwirtschaft ist Kommunikation mit Auftraggebern entscheidend. Laufende Projekte müssen gesichert, neue Bürgschaften müssen gestellt, Subunternehmer müssen eingebunden werden. Wer diese Stakeholder-Kommunikation vernachlässigt, riskiert, dass Auftraggeber ihre Kündigungsrechte ziehen, bevor der Deal vollzogen ist. Welche Frist für welche Kündigung gilt, ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle bei Distressed-M&A-Transaktionen in der Bauwirtschaft. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Unterlagen, Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung – insbesondere zu § 613a BGB, den Anfechtungsvorschriften der InsO und dem branchenspezifischen Haftungsumfeld. Für eine erste fachliche Einschätzung Ihrer Situation schreiben Sie an info@brandtfalk.com.
Verwandte Leistungen
Häufige Fragen zu Distressed M&A in der Bauwirtschaft
Was unterscheidet Distressed M&A vom klassischen Unternehmenskauf?
Beim Distressed M&A handelt der Verkäufer typischerweise unter Zeitdruck und Liquiditätsnot; bei Insolvenz tritt der Insolvenzverwalter an die Stelle der Gesellschafter. Das Haftungsumfeld ist grundlegend anders: Gewährleistungen des Verkäufers sind stark eingeschränkt, und Risiken wie § 613a BGB oder die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO müssen der Investor selbst steuern. Eine klassische Vendor Due Diligence fehlt meist; der Erwerber ist auf eigene Prüfung angewiesen.
Haftet der Investor für Altschulden, wenn er ein Bauunternehmen aus der Insolvenz erwirbt?
Im Asset Deal – dem Regelfall bei Distressed M&A – verbleiben Altverbindlichkeiten grundsätzlich in der Insolvenzschuldnerin und gehen nicht auf den Erwerber über. Ausnahmen bestehen nach Maßgabe des einschlägigen Steuerrechts, bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten sowie bei einem Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB für Arbeitnehmeransprüche, die nach dem Übergang entstehen. Eine vollständige Haftungsfreistellung setzt sorgfältige Vertragsgestaltung voraus.
Gilt § 613a BGB auch beim Erwerb aus der Insolvenz?
Ja. Die Rechtsprechung wendet § 613a BGB grundsätzlich auch auf Betriebsübergänge im Insolvenzverfahren an. Allerdings gelten Modifikationen: Für Verbindlichkeiten aus dem Zeitraum vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haftet der Erwerber nicht. Die genaue Abgrenzung – welche Ansprüche vor, welche nach Verfahrenseröffnung entstanden sind – ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen und hat unmittelbare Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit der Transaktion.
Welche Frist gilt für die Insolvenzanfechtung bei einem Distressed-M&A-Deal?
Der Anfechtungszeitraum richtet sich nach dem Anfechtungsgrund. Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO beträgt er nach gefestigter Senatsrechtsprechung bei kongruenter Deckung in der Regel vier Jahre vor Antragstellung. Für Deckungshandlungen in der unmittelbaren Krise bestehen kürzere, aber intensiver geprüfte Zeiträume. Investoren müssen prüfen, ob Vorauszahlungen oder andere Leistungen des Zielunternehmens kurz vor Antragstellung erfolgten und dem Anfechtungsrisiko unterliegen.
Wie läuft eine übertragende Sanierung in der Bauwirtschaft ab?
Der Insolvenzverwalter überträgt das operative Geschäft des Bauunternehmens – Projekte, Personal, Maschinen, Vertragsbeziehungen – als wirtschaftliche Einheit auf den Erwerber, ohne dass Altverbindlichkeiten übergehen. Voraussetzung ist ein Kaufvertrag mit dem Verwalter, der die Zustimmung des Gläubigerausschusses erfordert. In der Praxis ist die übertragende Sanierung auf Geschwindigkeit angewiesen: Je länger der Prozess dauert, desto mehr Mitarbeiter kündigen, Auftraggeber kündigen Verträge, und der Wert des operativen Geschäfts sinkt.
Die vorstehende Darstellung gibt einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen von Distressed M&A in der Bauwirtschaft. Ihr konkretes Vorhaben – sei es die Prüfung eines Kaufangebots, die Strukturierung der Transaktion oder die Absicherung gegen Anfechtungsrisiken – erfordert eine individuelle Würdigung Ihrer Unterlagen und Fristen. Zur Klärung, wie die einschlägigen Regelungen aus InsO und BGB auf Ihre Situation wirken, wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
Dieser Beitrag dient ausschließlich der allgemeinen Information und stellt keine Rechtsberatung im Einzelfall dar. Er ersetzt nicht die anwaltliche Prüfung Ihres konkreten Sachverhalts. Für eine auf Ihre Situation zugeschnittene Beratung wenden Sie sich an info@brandtfalk.com.
Dieser Beitrag ist eine allgemeine Information und stellt keine Rechtsberatung dar. Für eine Prüfung Ihres Falls kontaktieren Sie info@brandtfalk.com.