Der strukturelle Wandel im deutschen Groß- und Einzelhandel hat in den vergangenen Jahren eine Welle von Insolvenzen und Restrukturierungsverfahren ausgelöst, die strategischen Investoren und Finanzinvestoren gleichermaßen seltene Akquisitionsgelegenheiten verschaffen. Filialketten mit gewachsenen Standortnetzen, Großhändler mit etablierten Lieferketten und Markenhändler mit loyalem Kundenstamm stehen plötzlich zur Verfügung – zu Bedingungen, die im regulären M&A-Markt nicht erzielbar wären. Doch der Kauf eines Unternehmens aus der Krise ist kein gewöhnlicher Unternehmenskauf.
Beim Distressed M&A – dem Erwerb eines Unternehmens aus einer insolvenzrechtlichen oder vorinsolvenzlichen Krise – gelten abweichende rechtliche Strukturen, verkürzte Zeitfenster und erhöhte Haftungsrisiken. Das maßgebliche Regelungssystem bilden die Insolvenzordnung (InsO) sowie ergänzend das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Investoren, die frühzeitig handeln, klare Vertragsstrukturen wählen und Insolvenzanfechtungsrisiken kennen, können attraktive Zielunternehmen geordnet übernehmen – Investoren, die diese Besonderheiten unterschätzen, riskieren hingegen erhebliche Folgeverbindlichkeiten.
Dieser Branchenreport beleuchtet die rechtlichen Grundlagen, typischen Transaktionsstrukturen und branchenspezifischen Risiken des Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel und zeigt, welche Weichenstellungen Investoren vor Signing vornehmen müssen.
Was ist Distressed M&A, und warum ist der Handel besonders betroffen?
Distressed M&A bezeichnet den Erwerb eines Unternehmens oder seiner wesentlichen Vermögenswerte, wenn der Verkäufer sich in einer ernsthaften finanziellen Krise befindet – sei es in einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO, in akuter Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder in einem bereits eröffneten Insolvenzverfahren. Die Abgrenzung vom regulären Unternehmenskauf ist nicht akademischer Natur; sie entscheidet über Transaktionsstruktur, Vertragsgestaltung, Zeitdruck und Haftungsrisiken des Erwerbers.
Der Groß- und Einzelhandel ist unter den deutschen Branchen überproportional von Distressed-Situationen betroffen. Die strukturellen Ursachen sind bekannt: der beschleunigte Rückgang des stationären Flächenhandels durch E-Commerce-Konkurrenz, anhaltend hohe Miet- und Energiekosten, gestörte Lieferketten sowie der Margendruck durch inflationsbedingte Kaufzurückhaltung der Konsumenten. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig Handelsunternehmen, die über Jahre rentabel operierten, aber durch einen oder zwei schlechte Geschäftsjahre in eine Liquiditätskrise gerieten, aus der heraus der reguläre Sanierungsweg verschlossen blieb.
Dabei trifft die Krise Unternehmen sehr unterschiedlicher Größenordnung: von der inhabergeführten Fachhandelskette mit zehn bis zwanzig Standorten bis zum mittelgroßen Großhändler mit mehreren Hundert Mitarbeitern. Für jeden dieser Fälle stellt sich die Frage, welche Transaktionsstruktur den Erwerber optimal schützt und gleichzeitig die Fortführung des operativen Geschäfts ermöglicht.
Welche Transaktionsstrukturen kommen beim Kauf aus der Krise in Betracht?
Die Wahl der Transaktionsstruktur ist beim Distressed M&A keine Geschmacksfrage, sondern eine zentrale rechtliche Weichenstellung mit unmittelbaren Folgen für die Haftung des Erwerbers. Im Wesentlichen stehen zwei Grundmodelle zur Verfügung, die sich je nach Verfahrensstadium unterschiedlich eignen.
Share Deal: Der Erwerber kauft die Gesellschaftsanteile und tritt damit in alle bestehenden Verbindlichkeiten, Dauerschuldverhältnisse und Haftungsrisiken der Zielgesellschaft ein. Im Krisenkontext ist der Share Deal für den Erwerber besonders riskant, weil er – anders als im regulären M&A – regelmäßig keine vollständige Due Diligence durchführen kann. Versteckte Verbindlichkeiten, Anfechtungsansprüche des späteren Insolvenzverwalters und laufende Steuerverbindlichkeiten treffen dann den Erwerber. In der Praxis ist der Share Deal beim Distressed M&A die Ausnahme und kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Erwerber belastbare Garantien des Verkäufers absichern kann – was in der Krise selten möglich ist.
Asset Deal: Der Erwerber kauft ausgewählte Vermögenswerte des Unternehmens – Inventar, Marken, Lieferantenverträge, Mietrechte, Maschinen, Forderungen – und lässt Verbindlichkeiten beim Verkäufer zurück. Der Asset Deal ist im Distressed-Kontext die Standardstruktur, weil er dem Erwerber ermöglicht, gezielt nur das werthaltige Substrat zu übernehmen. Er ist das primäre Instrument sowohl im vorinsolvenzlichen Stadium als auch im eröffneten Insolvenzverfahren.
Beim Asset Deal ist jedoch § 25 HGB zu beachten: Wer ein Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, haftet für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Diese Haftungsfalle lässt sich durch Firmen- und/oder Markenwechsel sowie durch eine entsprechende Registereintragung vermeiden – die genaue Gestaltung ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen.
Eine dritte Variante ist der Erwerb im Insolvenzplanverfahren nach §§ 217 ff. InsO: Der Erwerber übernimmt die Zielgesellschaft durch einen Insolvenzplan, der die Gläubigerquoten regelt und dem Schuldnerunternehmen eine sanierte Eigentümerstruktur verschafft. Dieses Modell ist komplexer, ermöglicht aber den Erhalt der Gesellschaft mit ihren Verträgen, Genehmigungen und Arbeitnehmerstrukturen – was im Einzelhandel (Konzessionen, Standortgenehmigungen, Rahmenverträge mit Lieferanten) erheblichen Wert haben kann.
Vorinsolvenzliches Distressed M&A: Chancen und Risiken der frühen Akquisition
Der Erwerb aus einer vorinsolvenzlichen Krise – das heißt, bevor ein Insolvenzantrag gestellt ist – bietet dem Investor theoretisch die größte Gestaltungsfreiheit. Es gelten keine insolvenzrechtlichen Verfahrenszwänge, kein Insolvenzverwalter limitiert die Verhandlungsoptionen, und der Zeitdruck ist – auf den ersten Blick – geringer. Tatsächlich ist diese Phase für den Investor zugleich die gefährlichste.
Das zentrale Risiko liegt in der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO. Wird nach dem Erwerb ein Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Insolvenzverwalter Transaktionen anfechten, die in einem bestimmten Zeitraum vor der Antragstellung vorgenommen wurden. Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO erfasst dabei nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Regel einen Zeitraum von vier Jahren vor dem Insolvenzantrag. Konkret bedeutet das: Wer ein Handelsunternehmen zu einem Preis erwirbt, den ein neutraler Dritter als zu niedrig bewerten würde, riskiert, dass der spätere Insolvenzverwalter die gesamte Transaktion anficht und Rückzahlung des Erwerbspreises fordert.
In der Mandatspraxis sehen wir dieses Risiko besonders häufig bei Transaktionen, bei denen der Verkäufer in einer akuten Liquiditätskrise war, der Käufer aber behauptet, keine Kenntnis davon gehabt zu haben. Nach der Rechtsprechung der Bundesgerichte werden bestimmte Sachverhaltselemente – erkennbare Krisensymptome, ungewöhnliche Zahlungsmodalitäten, Ratenzahlungsvereinbarungen – als Indizien für die Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit gewertet. Für Investoren, die Handelsunternehmen in erkennbarer Krise erwerben, ist die Dokumentation ihrer Sorgfaltsprozesse daher von außerordentlicher Bedeutung.
Hinzu kommen die Antragspflichten der Geschäftsführung des Zielunternehmens: Bei Zahlungsunfähigkeit besteht eine Insolvenzantragspflicht von spätestens drei Wochen (§ 15a InsO), bei Überschuldung nach § 19 InsO von spätestens sechs Wochen. Ein Investor, der eine Transaktion in diesem Zeitfenster herbeiführt oder verlangsamt, kann sich in einem Haftungskonflikt befinden, der über die bloße Anfechtbarkeit hinausgeht.
Erwerb im eröffneten Insolvenzverfahren: Sicherheit durch Verfahrensstruktur
Der Kauf aus einem bereits eröffneten Insolvenzverfahren ist für viele Investoren die rechtssicherere Alternative – paradoxerweise, weil gerade der formale Verfahrensrahmen Schutz bietet. Der Insolvenzverwalter handelt als neutraler Treuhänder der Gläubigergemeinschaft, er ist an das Gebot der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung gebunden und führt einen strukturierten Bieterprozeß durch.
Für den Investor bedeutet das: Der Kaufpreis wird im Marktverfahren ermittelt, die Transaktion ist durch die Zustimmung des Gläubigerausschusses legitimiert, und das Anfechtungsrisiko für den Erwerber ist deutlich reduziert – jedenfalls soweit die Transaktion zu marktgerechten Konditionen erfolgt und ordnungsgemäß dokumentiert ist. Der Insolvenzverwalter überträgt Vermögenswerte im Wege des Asset Deals frei von den meisten Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, sofern diese rechtlich nicht auf den Erwerber übergehen (etwa im Wege des § 613a BGB für Arbeitnehmer).
Gerade § 613a BGB ist im Einzelhandel von erheblicher Bedeutung. Wird ein Betrieb oder Betriebsteil erworben, gehen alle bestehenden Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den Erwerber über. Kündigungen, die ausschließlich wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen werden, sind nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Im Insolvenzverfahren mildern die §§ 125 ff. InsO diesen Schutz: Der Insolvenzverwalter kann Arbeitnehmer mit einer Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten zum Monatsende kündigen, und eine zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung kann Personalmaßnahmen absichern.
Für Investoren, die Handelsfilialketten erwerben, ist die arbeitnehmerrechtliche Seite häufig das wirtschaftlich bedeutsamste Element der Transaktion: Ein mittelgroßer Einzelhändler mit dreißig Filialen beschäftigt typischerweise mehrere Hundert Mitarbeiter, deren Weiterbeschäftigung die Fortführung des Geschäftsbetriebs erst ermöglicht, deren kollektive Entlassung aber erhebliche Sozialplankosten auslöst.
Mikro-Fall aus der Mandatspraxis: In einem aktuellen Mandat beriet die Kanzlei einen Finanzinvestor beim Erwerb einer Großhandelsgesellschaft aus dem Bereich Haushaltswaren mit Sitz in Süddeutschland. Die Gesellschaft war im vorläufigen Insolvenzverfahren; ein starker Markenname und ein gut ausgebautes Logistiknetz stellten den Kernwert dar. Ausgangslage: Der Insolvenzverwalter hatte mehrere Bieter angesprochen; der Investor stand unter erheblichem Zeitdruck, da die Fortführung des Lagerbetriebs nur für begrenzte Zeit gesichert war. Vorgehen: Die Kanzlei führte eine beschleunigte rechtliche und steuerliche Due Diligence mit Fokus auf Mietverträge, Lieferantenrahmenvereinbarungen und offene Umsatzsteuerverbindlichkeiten durch, strukturierte die Transaktion als Asset Deal mit selektiver Übernahme von Mitarbeitern nach § 613a BGB und verhandelte mit dem Insolvenzverwalter einen Stichtagsmechanismus für die Inventarübergabe. Ergebnis: Die Transaktion wurde innerhalb von vier Wochen ab Mandatserteilung beurkundet. Die Personalkosten im ersten Jahr nach Erwerb lagen im Rahmen der Planung; aufgeworfene Anfechtungsrisiken aus einer Vorzahlung des Verkäufers an einen Großlieferanten wurden vertraglich vom Erwerber isoliert.
Branchenspezifische Risiken im Groß- und Einzelhandel: Was Investoren unterschätzen
Der Groß- und Einzelhandel weist gegenüber anderen Branchen eine Reihe von Risikoprofilen auf, die in der Distressed-Transaktion besondere Aufmerksamkeit verlangen. Wer diese Risiken kennt, kann sie im Kaufvertrag abbilden oder preismindernd berücksichtigen; wer sie übersieht, trägt sie ungeschützt.
Mietverträge und Standortstruktur: Für stationäre Händler sind Mietverträge häufig der wichtigste Vermögenswert und zugleich die größte Haftungsposition. Im Insolvenzverfahren hat der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ein Wahlrecht: Er kann bestehende Dauerschuldverhältnisse – also auch Mietverträge – erfüllen oder die Erfüllung ablehnen. Das gibt dem Erwerber die Möglichkeit, gezielt nur attraktive Standorte zu übernehmen. Gleichzeitig setzt die Ablehnung eines Mietvertrags voraus, dass der Vermieter der Aufhebung zustimmt oder das Verfahren dies erzwingt – was in der Praxis Verhandlungen erfordert, die Zeit brauchen. Für den Erwerber ist entscheidend, welche Standorte in die Transaktion einbezogen werden und zu welchen Konditionen der Vermieter einer Vertragsübernahme zustimmt.
Laufende Markenrechte, Lizenzverträge und Rahmenvereinbarungen mit Lieferanten sind im Einzelhandel häufig personenbezogen oder mit Change-of-Control-Klauseln versehen. Ohne schriftliche Zustimmung des Vertragspartners können diese Verträge beim Erwerb enden – ein Risiko, das in der Due Diligence systematisch zu erfassen ist. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass Investoren den Wert eines Lieferantenportfolios oder einer Einkaufskooperation unterschätzen, bis nach dem Signing festgestellt wird, dass zentrale Rahmenverträge an den Insolvenzschuldner gebunden waren und nicht auf den Erwerber übergehen.
Warenbestand und Sicherungsrechte: Im Handel ist der Warenbestand typischerweise der größte einzelne Vermögenswert. Er ist aber häufig mit Eigentumsvorbehalten der Lieferanten belastet (§ 449 BGB, verlängerter und erweiterter Eigentumsvorbehalt). In der Due Diligence ist zu klären, welcher Anteil des bilanzierten Warenbestands tatsächlich dem Schuldner gehört und welcher Anteil unter Eigentumsvorbehalt steht – letzterer gehört zur Insolvenzmasse nur insoweit, wie er bezahlt ist. Die genaue Quote hängt von Branche und Lieferantenstruktur ab und ist im Einzelfall zu prüfen.
Dazu kommen umsatzsteuerliche Besonderheiten: Beim Asset Deal im Insolvenzverfahren kann unter Umständen die sogenannte Geschäftsveräußerung im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG eingreifen, was zur Umsatzsteuerfreiheit der Transaktion führt – oder auch nicht, wenn nur Teilbetriebe übernommen werden. Die steuerrechtliche Einordnung ist im Einzelfall komplex und sollte vor Signing geklärt sein, um Nachforderungen des Finanzamts zu vermeiden.
Zeitkritische Phasen: Welche Fristen gelten, und wie läuft der Prozess?
Distressed M&A ist im Kern ein Prozess unter Zeitdruck. Das unterscheidet ihn grundlegend von einer regulären Unternehmenstransaktion, bei der Due Diligence und Vertragsverhandlungen über Monate organisiert werden können. Im Krisenkontext ticken mehrere Uhren gleichzeitig.
Die erste Uhr ist die Antragspflicht der Geschäftsführung: Drei Wochen bei Zahlungsunfähigkeit, sechs Wochen bei Überschuldung – beide Fristen nach § 15a InsO. Für den Investor, der sich in Verhandlungen mit einem zahlungsunfähigen Zielunternehmen befindet, bedeutet das: Jeder Tag ohne Transaktion erhöht das Risiko, dass ein Insolvenzantrag gestellt wird, bevor die Transaktion abgeschlossen ist. Dann wechselt die Verhandlungsführung vom Gesellschafter zum vorläufigen Insolvenzverwalter – mit anderen Zielen und anderen Entscheidungsstrukturen.
Die zweite Uhr ist die operative Lebensfähigkeit des Zielunternehmens. Ein Einzelhändler, der keine Waren mehr bezahlen kann, verliert seine Lieferketten. Ein Großhändler, der keine Lagermiete zahlen kann, verliert seine Logistikbasis. Für Investoren bedeutet das: Die Due Diligence muss erheblich komprimiert werden – häufig auf zwei bis vier Wochen, statt der üblichen zwei bis vier Monate. Das erfordert eine Priorisierung der Prüfungsschwerpunkte: Was ist für die Wertermittlung und die Haftungsexponierung entscheidend? Was ist nachrangig?
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens läuft die Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter typischerweise auf begrenzte Zeit: Die Masse wird durch den laufenden Betrieb belastet, und die Gläubigerinteressen erfordern eine zügige Verwertung. In der Praxis haben Investoren nach Eröffnung des Verfahrens häufig ein Zeitfenster von vier bis acht Wochen, um verbindliche Angebote zu platzieren und eine Entscheidung des Gläubigerausschusses herbeizuführen. Wer diese Phase verschläft oder zögert, verliert den Zugang zur Transaktion.
Für den Investor ist es daher entscheidend, frühzeitig – idealerweise schon im vorläufigen Insolvenzverfahren – Kontakt zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter aufzunehmen, seine Kaufbereitschaft zu signalisieren und die Eckpunkte der Due Diligence abzustimmen. Gleichzeitig sollte er sicherstellen, dass sein Beratungsteam aus Juristen, Steuerberatern und gegebenenfalls Branchenexperten bereits mandatiert und arbeitsfähig ist.
Due Diligence unter Zeitdruck: Worauf müssen Investoren im Handel fokussieren?
Eine vollständige Due Diligence ist im Distressed-Kontext regelmäßig nicht möglich. Das ist keine Option, sondern eine Realität, mit der professionelle Distressed-Investoren umgehen müssen. Die Antwort liegt nicht in der Vollständigkeit der Prüfung, sondern in ihrer Priorisierung.
Für Handelsunternehmen haben sich in der Mandatspraxis folgende Prüfungsschwerpunkte herauskristallisiert:
- Mietverträge und Standortliste: Restlaufzeiten, Indexierungsklauseln, Sonderkündigungsrechte des Vermieters bei Insolvenz oder Betriebsübergang, Kautions- und Bürgschaftsverpflichtungen.
- Eigentumsvorbehalte im Warenbestand: Anteil der unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Waren, offene Lieferantenverbindlichkeiten, Lieferantentreue.
- Arbeitnehmerstruktur und Sozialplanrisiken: Anzahl der übergehenden Arbeitnehmer nach § 613a BGB, bestehende Betriebsvereinbarungen, Interessenausgleich und Sozialplan.
- Steuerliche Altverbindlichkeiten: Offene Umsatzsteuerforderungen des Finanzamts, laufende Lohnsteueranmeldungen, etwaige Betriebsprüfungen.
- Marken, Lizenzen und Rahmenverträge: Change-of-Control-Klauseln, Übertragbarkeit, Zustimmungserfordernisse.
- IT-Systeme und Kundendaten: Datenschutzkonforme Übernahme von Kundendaten (Art. 6 DSGVO), laufende Softwarelizenzverträge, POS-Systeme.
Für die DSGVO-Konformität ist relevant: Die Übertragung von Kundendaten im Zuge eines Asset Deals erfordert eine Rechtsgrundlage. Berechtigte Interessen des Erwerbers nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO können als Grundlage dienen, wenn die betroffenen Personen mit einer solchen Übertragung vernünftigerweise rechnen können. Im Zweifelsfall empfiehlt sich eine frühzeitige Abstimmung mit dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten.
Schließlich: Die Prüfung der Insolvenzmasse und etwaiger Masseverbindlichkeiten ist für den Investor zwar nicht direkt relevant, da er keine Altverbindlichkeiten übernimmt. Wohl aber ist relevant, ob die Masse ausreicht, um das Verfahren bis zum Closing zu finanzieren – denn ein Masseunzulänglichkeitsverfahren nach § 208 InsO kann die Transaktion gefährden, wenn die laufenden Betriebskosten nicht mehr aus der Masse bestritten werden können.
Kaufvertrag und Risikoverteilung: Wie schützt sich der Erwerber?
Im regulären M&A-Vertrag ist die Risikoverteilung zwischen Käufer und Verkäufer durch ein detailliertes Garantie- und Freistellungssystem ausbalanciert. Im Distressed M&A ist dieses System gestört: Der Verkäufer – sei es der Insolvenzverwalter oder die insolvente Gesellschaft selbst – gibt in der Regel keine oder nur sehr eingeschränkte Garantien. Der Insolvenzverwalter handelt als Treuhänder und ist weder berechtigt noch in der Lage, aus der Masse für künftige Gewährleistungsansprüche des Erwerbers einzustehen.
Das bedeutet: Der Erwerber muss sich durch die Struktur des Kaufvertrags selbst schützen. Die wichtigsten Instrumente sind:
- Präzise Vermögensauflistung (Asset Schedule): Der Kaufvertrag muss klar definieren, welche Vermögenswerte übernommen werden und welche nicht. Je ungenauer diese Liste ist, desto größer das Risiko unerwünschter Übernahmen oder Verluste.
- Ausdrückliche Freistellung von Altverbindlichkeiten: Der Vertrag muss festlegen, dass der Erwerber keine Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners übernimmt – mit Ausnahme der explizit vereinbarten Positionen (etwa § 613a BGB-Arbeitnehmer).
- Stichtagsregelung: Ein klarer Stichtag für die Übergabe des Betriebs ist unabdingbar, um die Abgrenzung von Massen- und Altverbindlichkeiten sauber zu ziehen.
- Kaufpreisanpassung bei Inventarabweichungen: Da der Warenbestand zwischen Vertragsschluss und Übergabe in der Praxis abweicht, empfehlen sich Inventurmechanismen mit Kaufpreisanpassungsklauseln.
- Schutz vor § 25 HGB: Sofern der Erwerber die Firma fortführen möchte, muss die Haftungsexponierung nach § 25 HGB durch geeignete Maßnahmen begrenzt oder ausgeschlossen werden.
Kann der Investor trotz allem keinen ausreichenden vertraglichen Schutz realisieren, bieten sich in Einzelfällen Representations and Warranties Insurance-Policen (R&W-Versicherungen) an, die durch einen spezialisierten Versicherer die Garantierisiken absichern. Im Distressed-Kontext ist die Zeichnung solcher Policen jedoch anspruchsvoller und teurer als im regulären M&A – und setzt voraus, dass eine zumindest hinreichende Due Diligence durchgeführt wurde.
Kartellrechtliche Anmeldepflichten im Krisenkontext: Gilt das Vollzugsverbot auch hier?
Auch im Distressed-Kontext gelten kartellrechtliche Anmeldepflichten, sofern die gesetzlichen Umsatzschwellen überschritten werden. Nach § 35 GWB ist eine Anmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich, wenn der weltweite Umsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 500 Millionen Euro beträgt, ein beteiligtes Unternehmen im Inland mehr als 50 Millionen Euro erzielt und ein weiteres beteiligtes Unternehmen im Inland mehr als 17,5 Millionen Euro. Die 12. GWB-Novelle, die eine Anpassung dieser Schwellen vorsieht, befindet sich zum Stand der Abfassung dieses Berichts noch im Gesetzgebungsverfahren; die genauen Werte sind vor Transaktionsabschluss zu prüfen.
Das Vollzugsverbot nach § 41 GWB gilt grundsätzlich auch für Distressed-Transaktionen: Vor Erteilung der Freigabe darf die Transaktion nicht vollzogen werden. Verstöße gegen das Vollzugsverbot können mit einem Bußgeld von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes geahndet werden. Für Distressed-Transaktionen sieht § 41 Abs. 2 GWB jedoch die Möglichkeit einer Befreiung vom Vollzugsverbot vor, wenn der Vollzug zur Abwendung schwerer Schäden notwendig ist – ein sogenanntes „Closing-carve-out". Die Voraussetzungen dieser Befreiung sind eng gefasst und bedürfen einer sorgfältigen kartellrechtlichen Prüfung.
Für die Praxis im Groß- und Einzelhandel ist relevant: Viele Distressed-Transaktionen in diesem Sektor betreffen Unternehmen, die die Schwellenwerte des § 35 GWB nicht erreichen. In diesen Fällen entfällt die Fusionskontrollpflicht – was den Transaktionsprozess erheblich vereinfacht. Gleichwohl sind Marktmissbrauch und Koordinierungsverbote des Kartellrechts auch unterhalb der Fusionskontrollschwellen stets zu beachten.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle des Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel. Ihr konkreter Erwerbsfall erfordert die Prüfung der aktuellen Verfahrenslage, der spezifischen Vertragsdokumentation und der einschlägigen insolvenzrechtlichen Rechtsprechung. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
Empfehlung: Der strukturierte Ansatz für Distressed-Investoren im Handel
Welche Lehren lassen sich aus der Mandatspraxis für Investoren ziehen, die Handelsunternehmen aus der Krise erwerben wollen? Drei Prinzipien haben sich als besonders wirksam erwiesen.
Erstens: Frühzeitig positionieren. Wer erst tätig wird, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet ist und ein strukturierter Bieterprozeß des Insolvenzverwalters läuft, konkurriert mit anderen Interessenten zu gleichen Bedingungen. Wer bereits im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) Kontakt zum Krisenunternehmen und zu dessen Beratern aufnimmt, kann eine bevorzugte Position aufbauen – und die Due Diligence mit mehr Zeit durchführen. Das setzt voraus, dass der Investor ein Netzwerk im Markt unterhält oder durch Berater frühzeitig über potenzielle Targets informiert wird.
Zweitens: Struktur vor Schnelligkeit. Der Zeitdruck beim Distressed M&A verleitet dazu, Vertragsklauseln zu vereinfachen oder auf Prüfungsschritte zu verzichten. Das ist ein Fehler. Lieber eine Transaktion ablehnen oder nachverhandeln als eine strukturell fehlerhafte Übernahme vollziehen. In der Mandatspraxis sehen wir, dass Investoren, die unter Druck auf Freistellungsklauseln verzichtet haben, später mit erheblichen Altverbindlichkeiten konfrontiert wurden, die das Erwerbsobjekt wirtschaftlich entwertet haben.
Drittens: Interdisziplinär aufstellen. Eine Distressed-Transaktion im Handel erfordert insolvenzrechtliche, gesellschaftsrechtliche, arbeitsrechtliche, steuerliche und datenschutzrechtliche Expertise – häufig in einem Zeitraum, der keine sequenzielle Prüfung erlaubt. Investoren, die mit einem eingespielten interdisziplinären Beratungsteam in die Transaktion gehen, haben einen strukturellen Vorteil gegenüber solchen, die die Expertise erst zusammenstellen müssen, wenn die Transaktion bereits läuft.
Rhetorik zur Einordnung: Ist Distressed M&A also nur etwas für spezialisierte Finanzinvestoren? Keineswegs. Gerade strategische Erwerber aus dem Handel selbst – Wettbewerber, die Standorte suchen; Großhändler, die Kundenstämme oder Logistikinfrastrukturen übernehmen wollen; Hersteller, die den Direktvertrieb aufbauen wollen – profitieren erheblich von Distressed-Transaktionen. Der Schlüssel ist ein strukturierter Prozess, kompetente rechtliche Begleitung und eine klare eigene Entscheidungsstruktur.
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Häufig gestellte Fragen zum Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel
Was unterscheidet Distressed M&A vom regulären Unternehmenskauf?
Beim Distressed M&A befindet sich der Verkäufer in einer finanziellen Krise – häufig in Zahlungsunfähigkeit oder im Insolvenzverfahren. Das führt zu verkürzten Due-Diligence-Zeiträumen, eingeschränkten Garantien des Verkäufers, erhöhten Anfechtungsrisiken nach §§ 129 ff. InsO und einer anderen Verhandlungsdynamik. Der rechtliche Rahmen wird primär durch die Insolvenzordnung bestimmt, nicht nur durch das BGB.
Welche Transaktionsstruktur ist beim Kauf aus der Insolvenz üblich?
Im eröffneten Insolvenzverfahren ist der Asset Deal die Standardstruktur: Der Erwerber kauft gezielt ausgewählte Vermögenswerte – Standorte, Warenbestände, Marken – und lässt Altverbindlichkeiten beim Insolvenzschuldner zurück. Der Share Deal kommt im Krisenkontext nur in Ausnahmefällen in Betracht, da er alle Risiken der Zielgesellschaft einschließt.
Gehen Arbeitnehmer beim Kauf aus der Insolvenz automatisch über?
Ja. Wird ein Betrieb oder Betriebsteil erworben, gehen alle bestehenden Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB kraft Gesetzes auf den Erwerber über. Im Insolvenzverfahren gilt die erleichterte Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten zum Monatsende für den Insolvenzverwalter; der Erwerber kann mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zum Personalübergang abschließen.
Was ist das Insolvenzanfechtungsrisiko und wie lässt es sich begrenzen?
Transaktionen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden, können vom Insolvenzverwalter nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO erfasst nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung in der Regel Transaktionen aus einem Zeitraum von vier Jahren vor dem Insolvenzantrag. Schutz bieten ein marktgerechter Kaufpreis, sorgfältige Dokumentation und frühzeitige anwaltliche Begleitung.
Welche kartellrechtlichen Pflichten gelten beim Distressed M&A?
Sofern die Umsatzschwellen des § 35 GWB überschritten werden, gilt das Vollzugsverbot: Die Transaktion darf erst nach Freigabe durch das Bundeskartellamt vollzogen werden. Für Distressed-Situationen sieht § 41 Abs. 2 GWB unter engen Voraussetzungen eine Befreiung vom Vollzugsverbot vor. Viele Handelstransaktionen liegen unterhalb der Fusionskontrollschwellen und bedürfen keiner Anmeldung.
Wie lange dauert eine Distressed-Transaktion im Handel typischerweise?
Im vorläufigen Insolvenzverfahren kann eine Transaktion unter günstigsten Umständen innerhalb von zwei bis vier Wochen abgeschlossen werden. Im eröffneten Verfahren mit strukturiertem Bieterprozeß sollten Investoren einen Zeitraum von vier bis acht Wochen einplanen. Entscheidend ist, dass Due-Diligence-Team und Beratungsmandate bereits vor dem ersten Kontakt mit dem Insolvenzverwalter vorbereitet sind.
Was gilt bei der Übernahme von Kundendaten im Rahmen eines Asset Deals?
Die Übertragung von Kundendaten erfordert eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 DSGVO. Beim Asset Deal im Insolvenzverfahren kann das berechtigte Interesse des Erwerbers nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO als Grundlage dienen, sofern die betroffenen Personen mit einer Übertragung vernünftigerweise rechnen konnten. Die genaue Einordnung ist einzelfallabhängig und sollte vor der Transaktion datenschutzrechtlich geprüft werden.
Die vorstehende Darstellung betrifft die rechtlichen Rahmenbedingungen des Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel in allgemeiner Form. Ihr konkreter Erwerbsfall erfordert die Prüfung der spezifischen Verfahrenslage, der Unternehmensunterlagen und der anwendbaren insolvenzrechtlichen Rechtsprechung. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
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