Ein Handelsunternehmen steht vor der Insolvenz: Die Regale sind bestückt, das Filialnetz intakt, die Marke bekannt – doch die Liquidität ist erschöpft, die Lieferanten drängen, und der Insolvenzantrag ist nur noch eine Frage von Tagen. Genau in diesem Moment eröffnet sich für strategische Investoren und Finanzinvestoren die Gelegenheit, ein Unternehmen weit unterhalb des Substanzwertes zu erwerben. Distressed M&A – der Unternehmenskauf aus der Krise – folgt jedoch eigenen Regeln, die mit den Mechanismen eines regulären Unternehmenserwerbs nur bedingt vergleichbar sind.
Beim Unternehmenskauf aus der Krise (Distressed M&A) erwerben Investoren Unternehmen oder Unternehmensteile, die sich in wirtschaftlicher Schieflage oder einem formellen Insolvenzverfahren befinden. Rechtsgrundlagen sind primär die Insolvenzordnung (InsO) sowie das BGB. Der entscheidende strukturelle Unterschied zum regulären M&A-Prozess liegt darin, dass Gewährleistungsrechte typischerweise ausgeschlossen sind, Verkäufer unter hohem Zeitdruck stehen und die Erwerbsstruktur – Asset Deal oder Share Deal – erhebliche Haftungskonsequenzen hat. Im Groß- und Einzelhandel kommen branchenspezifische Besonderheiten hinzu: Lagerbestände, Mietverträge für Verkaufsflächen, Franchisevereinbarungen und das Risiko der Betriebsfortführung nach § 22 InsO.
Diese Checkliste führt Investoren strukturiert durch die wesentlichen Prüfschritte – von der ersten Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzverwalter bis zur Unterzeichnung und dem Vollzug des Kaufvertrags.
Was unterscheidet Distressed M&A von einem regulären Unternehmenskauf?
Der Unternehmenskauf aus der Krise weicht in nahezu allen Kernelementen vom klassischen M&A-Prozess ab. Das Verständnis dieser Unterschiede ist die Voraussetzung für eine belastbare Kaufentscheidung.
Im regulären M&A-Prozess verhandeln Käufer und Verkäufer auf Augenhöhe über Garantiekataloge, Earn-out-Klauseln (variable, ergebnisabhängige Kaufpreisbestandteile) und umfangreiche Representations & Warranties. Im Distressed-Kontext entfällt dieser Handlungsspielraum weitgehend. Der Insolvenzverwalter veräußert im Interesse der Gläubigergesamtheit, nicht im Interesse des schuldnerischen Unternehmens oder seiner Gesellschafter. Gewährleistungen werden von Insolvenzverwaltern regelmäßig ausgeschlossen oder auf das absolute Minimum reduziert.
Der Zeitfaktor ist der zweite strukturelle Unterschied. Während eine reguläre M&A-Transaktion Monate dauern kann, steht der Distressed-Prozess unter dem Antragsdruck des § 15a InsO. Bei Zahlungsunfähigkeit beträgt die Antragspflicht 3 Wochen, bei Überschuldung 6 Wochen. Diese Fristen erzeugen einen Verkaufsdruck, der dem Käufer einerseits Verhandlungsmacht gibt, andererseits die Due-Diligence-Zeit drastisch verkürzt.
Für Investoren im Groß- und Einzelhandel kommt hinzu: Lieferantenverbindlichkeiten, offene Franchisegebühren und Mietrückstände prägen den wirtschaftlichen Ist-Zustand eines Handelsinsolvenzkandidaten in aller Regel stärker als die Bilanzpositionen. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass Kaufinteressenten die wirtschaftliche Belastung aus langfristigen Mietverträgen unterschätzen – ein Fehler, der die Rentabilität des Erwerbs fundamental gefährden kann.
Checkliste Phase 1: Erstkontakt und Verfahrensstand prüfen
Vor jeder inhaltlichen Prüfung muss der formelle Verfahrensstand geklärt sein. Die Rechtsstellung des Verkäufers und die Vollzugsmöglichkeiten des Käufers hängen unmittelbar davon ab.
- Insolvenzstadium bestimmen: Befindet sich das Unternehmen im vorläufigen Insolvenzverfahren (§ 22 InsO) oder ist das Insolvenzverfahren bereits eröffnet? Wer ist zur Verfügung über das Vermögen befugt – der vorläufige oder der endgültige Insolvenzverwalter?
- Art des vorläufigen Insolvenzverwalters: Liegt ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter vor (Verfügungsbefugnis gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) oder ein schwacher (nur Zustimmungsvorbehalt)? Dies bestimmt, wer den Kaufvertrag wirksam abschließen kann.
- Betriebsfortführungsanordnung: Besteht eine gerichtliche Anordnung zur Betriebsfortführung nach § 22 InsO? Welche Verbindlichkeiten entstehen der Insolvenzmasse laufend – und wer haftet dafür?
- Gläubigerausschuss: Ist ein (vorläufiger) Gläubigerausschuss nach § 67 InsO eingesetzt? Zustimmungsvorbehalte des Gläubigerausschusses können den Transaktionszeitplan entscheidend beeinflussen.
- Gerichtliche Genehmigungspflichten: Unterliegt die geplante Transaktion einer gerichtlichen Genehmigung (§ 160 InsO bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen)?
- Anfechtungsrisiken identifizieren: Haben dem schuldnerischen Unternehmen kurz vor Antragstellung Zahlungen geflossen oder Vermögenswerte das Unternehmen verlassen, die der Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO unterliegen könnten?
Nach unserer Erfahrung ist die Klärung des Verfahrensstadiums der häufigste Zeitverlust bei Distressed-Transaktionen im Handel. Investoren sollten unmittelbar nach Erstkontakt mit dem Insolvenzverwalter – und nicht erst nach Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung – den Beschluss des Insolvenzgerichts einsehen.
Checkliste Phase 2: Strukturentscheidung – Asset Deal oder Share Deal?
Die Wahl der Erwerbsstruktur ist im Distressed-M&A-Kontext noch fundamentaler als im regulären Transaktionsgeschäft. Sie bestimmt über Haftungsrisiken, steuerliche Folgen und die Handlungsfähigkeit des Erwerbers ab Tag eins.
- Asset Deal (Unternehmenskauf im Wege der Einzelrechtsnachfolge): Der Käufer erwirbt definierte Vermögensgegenstände – Warenbestand, Marken, Kundendaten, Filialinventar, ggf. Mietverträge. Verbindlichkeiten bleiben in der Masse, sofern nicht ausdrücklich übernommen. Dies ist die Regelstruktur im Insolvenz-M&A.
- Haftungsrisiko § 25 HGB beim Asset Deal: Wird ein unter der bisherigen Firma fortgeführtes Handelsgeschäft erworben, haftet der Erwerber nach § 25 HGB für alle im Betrieb begründeten Altverbindlichkeiten – sofern keine gegenteilige Vereinbarung im Handelsregister eingetragen oder dem Gläubiger mitgeteilt wird. Im Einzelhandel mit bekannten Markennamen ist dieses Risiko besonders sorgfältig zu prüfen.
- Betriebsübergang § 613a BGB: Gehen mit dem Erwerb Betriebsmittel und organisatorische Einheit über, tritt der Käufer kraft Gesetzes in alle bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Im laufenden Insolvenzverfahren gilt dies uneingeschränkt; lediglich in der vorläufigen Insolvenz bestehen besondere Gestaltungsmöglichkeiten. Die Folgen für die Personalstruktur eines Handelsunternehmens sind erheblich.
- Share Deal: Der Erwerb der Gesellschaftsanteile ist im Insolvenzfall die Ausnahme. Der Käufer übernimmt sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft – die Trennung von Aktiva und Passiva ist nicht möglich. Share Deals kommen im Distressed-Kontext allenfalls bei Sanierungsfällen vor Insolvenzantragstellung (pre-insolvency) in Betracht.
- Steuerliche Strukturfragen: Grunderwerbsteuer, Verlustvorträge (§ 8c KStG beim Share Deal), umsatzsteuerliche Behandlung der Geschäftsveräußerung im Ganzen (§ 1 Abs. 1a UStG) – diese Positionen sind vor Vertragsschluss mit steuerlichem Rat zu klären.
Mikro-Fall aus der Mandatspraxis: In einem aktuellen Mandat beriet die Kanzlei einen mittelständischen Handelskonzern beim Erwerb einer insolventen Einzelhandelsfilialgruppe im Lebensmittelbereich. Ausgangslage: Das Zielunternehmen betrieb über 30 Filialen, von denen rund zwei Drittel wirtschaftlich tragfähig waren; der Rest war durch langfristige Mietverträge mit Restlaufzeiten von teils über sieben Jahren belastet. Vorgehen: Im Wege eines strukturierten Asset Deals wurden ausschließlich die rentablen Filialen erworben, die Mietverträge der Verluststandorte verblieben in der Masse. Die Haftungsfreistellung nach § 25 HGB wurde vertraglich vereinbart und öffentlich bekannt gemacht. Ergebnis: Der Erwerber konnte den operativen Betrieb der übernommenen Filialen innerhalb weniger Tage fortführen, ohne Altverbindlichkeiten aus der Verlustphase zu übernehmen. Die Personalübernahme nach § 613a BGB wurde auf die tatsächlich weitergeführten Standorte beschränkt.
Checkliste Phase 3: Due Diligence unter Zeitdruck
Die Due Diligence im Distressed-M&A-Prozess muss unter erheblich verkürzten Fristen und mit begrenztem Datenmaterial durchgeführt werden. Eine Priorisierung nach Haftungsrisiko ist zwingend.
- Legal Due Diligence – Mietverträge: Im Groß- und Einzelhandel sind Mietverträge für Verkaufsflächen die kritische Position. Restlaufzeiten, Miethöhe, Sonderkündigungsrechte bei Insolvenz des Mieters (§ 112 InsO schränkt ordentliche Kündigung in der Insolvenz ein), Indexierungsklauseln und Nebenkostenpositionen sind vollständig zu erfassen.
- Arbeitsrechtliche Due Diligence: Anzahl der Arbeitnehmer, Betriebszugehörigkeiten, bestehende Betriebsvereinbarungen, Tarifbindung, laufende Kündigungsschutzverfahren. Der Übergang nach § 613a BGB ist mit der zu übernehmenden Belegschaft und dem Betriebsrat (sofern vorhanden) abzustimmen.
- Warenbestand und Vorräte: Eigentumsvorbehalte von Lieferanten (einfacher, erweiterter und verlängerter Eigentumsvorbehalt nach §§ 449 ff. BGB) sind zu sichten. Ware im Lager des Schuldners kann dem Herausgabeverlangen des Lieferanten unterliegen, wenn Eigentum nicht übergegangen ist.
- Forderungsbestand und Kundendaten: Besteht ein Forderungsbestand (z. B. aus B2B-Handelsbeziehungen im Großhandel)? Sind Kundendaten nach der DSGVO rechtmäßig erhoben und kann eine Übertragung datenschutzkonform gestaltet werden?
- IP und Marken: Sind Handelsmarken, Eigenmarken oder Lizenzrechte vorhanden? Bestehen Lizenzverträge, die bei Insolvenz des Lizenzgebers erlöschen oder kündbar werden?
- IT-Systeme und ERP: Warenwirtschaftssystem, Kassensysteme, E-Commerce-Plattform – sind diese im Eigentum des Schuldners oder gemietet/geleast? Laufende SaaS-Verträge enden nicht automatisch mit Insolvenzantrag.
- Steuern und Betriebsprüfungsrisiken: Offene Betriebsprüfungszeiträume, Steuerverbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt, laufende Einsprüche. Steuerschulden sind Masseverbindlichkeiten oder Insolvenzforderungen – die Einordnung hat Konsequenzen für die Kaufpreisfindung.
- Kartellrechtliche Fusionskontrolle: Sofern die Umsatzschwellen des § 35 GWB erreicht sind (weltweit über 500 Mio. €, ein Unternehmen im Inland über 50 Mio. €, weiteres im Inland über 17,5 Mio. €), ist eine Anmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich. Im Distressed-Fall kann die Sanierungsfusion als Argument relevant werden – dies ist jedoch keine Freistellung, sondern ein materieller Prüfungsgesichtspunkt.
Welche Vertragsklauseln sind im Distressed M&A unverzichtbar?
Der Kaufvertrag im Insolvenz-M&A unterscheidet sich strukturell von einem regulären Unternehmenskaufvertrag. Einige Klauseln sind nicht verhandelbar – sie folgen aus der Natur des Verfahrens.
- Gewährleistungsausschluss: Insolvenzverwalter schließen Gewährleistungen für Beschaffenheit, Rechtsmängelfreiheit und Vollständigkeit der übertragenen Aktiva typischerweise aus. Investoren müssen dies einpreisen und durch eigene Prüfung kompensieren.
- Kaufpreisstruktur: Der Kaufpreis ist häufig als Festpreis mit begrenzten Anpassungsmechanismen strukturiert. Earn-out-Klauseln (variable, ergebnisabhängige Kaufpreisbestandteile) sind im Distressed-Kontext selten, da der Insolvenzverwalter einen sofortigen, planbaren Mittelzufluss für die Masse benötigt.
- Haftungsfreistellung § 25 HGB: Wenn die Firma fortgeführt wird, ist die Vereinbarung und unverzügliche Bekanntmachung der Haftungsfreistellung für Altverbindlichkeiten nach § 25 Abs. 2 HGB zwingend.
- Übergangsstichtag und Vollzugsbedingungen: Präzise Definition des wirtschaftlichen Übergangsstichtags, Bedingungen für den Vollzug (behördliche Genehmigungen, Kartellfreigabe, Zustimmung des Gläubigerausschusses). Im Handel ist der Übergangsstichtag auch aus operativen Gründen (Inventur, offene Bestellungen) sorgfältig zu wählen.
- Personalübernahme und § 613a BGB-Mitteilung: Die Mitteilungspflicht gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern (§ 613a Abs. 5 BGB) ist zwingend. Fehler in der Mitteilung begründen das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer und können die Planungsgrundlage des Erwerbers erheblich verschieben.
- Kaufpreisfälligkeit und Sicherheitsleistung: Der Insolvenzverwalter wird auf prompte Kaufpreiszahlung bestehen. Ratenzahlungen oder aufgeschobene Fälligkeit sind in aller Regel nicht durchsetzbar.
- Übergangsleistungen (Transitional Services): Im Handel sind IT-Systeme, Warenwirtschaft und Logistikverträge oft nicht sofort trennbar. Übergangspflichtige Leistungen des Insolvenzverwalters oder der Masse sind vertraglich präzise zu umschreiben und zeitlich zu begrenzen.
- Masseverbindlichkeiten nach Vollzug: Verbindlichkeiten, die nach dem Übergangsstichtag entstehen, trägt der Erwerber. Die Abgrenzung ist sorgfältig zu verhandeln und vertraglich zu sichern.
Checkliste Phase 4: Vollzug und operative Übernahme im Handel
Der Vollzug einer Distressed-M&A-Transaktion im Groß- und Einzelhandel stellt eigene operative Anforderungen. Rechtliche Vollzugshandlungen und die unmittelbare Betriebsfortführung müssen synchronisiert werden.
- Übergabeprotokoll: Detaillierte Erfassung aller übergehenden Vermögensgegenstände zum Übergangsstichtag – Inventar, Warenbestand, Kassen, IT-Hardware, Fahrzeuge, Ladenausstattung.
- Kommunikation gegenüber Lieferanten: Lieferanten sind unmittelbar nach Vollzug über den Eigentümerwechsel zu informieren, um Lieferstopps zu verhindern. Eigentumsvorbehaltsware ist zu klären.
- Mietvertragsübergang: Mietverhältnisse gehen nicht automatisch über; die Zustimmung des Vermieters ist – sofern vertraglich vorgesehen – einzuholen. Der Insolvenzverwalter kann nach § 109 InsO Mietverträge mit gesetzlicher Frist kündigen; der Käufer muss wissen, welche Verträge noch bestehen.
- Handelsregistereintragung: Soweit die Firma übernommen wird, ist die Eintragung im Handelsregister zu veranlassen, um die Haftungsfreistellung nach § 25 HGB gegenüber Dritten wirksam zu machen.
- Datenschutzkonforme Kundendatenübernahme: Der Übergang von Kundendaten erfordert eine datenschutzrechtliche Grundlage nach der DSGVO. Kunden sind unter Umständen zu informieren (Art. 13, 14 DSGVO). Verstöße können Bußgelder bis zu 20 Mio. € oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes nach Art. 83 DSGVO auslösen.
- Steuerliche Ummeldungen: Gewerbesteuerliche An- und Ummeldung, umsatzsteuerliche Erfassung, ggf. Rücksprache mit dem Finanzamt zur Behandlung der Geschäftsveräußerung im Ganzen (§ 1 Abs. 1a UStG – keine Umsatzsteuerbarkeit bei Erwerb des Gesamtunternehmens).
- Betriebsrats-Information: Soweit ein Betriebsrat besteht, sind Unterrichtungspflichten aus dem BetrVG einzuhalten. Eine Verletzung kann zu einstweiligen Verfügungen führen, die den Vollzug verzögern.
Typische Fehler bei Distressed M&A im Einzelhandel – und wie man sie vermeidet
Die Fehlerquellen bei Krisenakquisitionen im Handel sind in der Praxis gut bekannt. Investoren, die diese kennen, vermeiden kostspielige Überraschungen nach Vollzug.
Der erste und häufigste Fehler ist die Unterschätzung der Mietlast. Im stationären Einzelhandel sind Mietverträge die bedeutendste langfristige Verpflichtung. Wer einen Handelsinsolvenzfall erwirbt, ohne alle Mietverträge – auch die der nicht übernommenen Standorte – vollständig geprüft zu haben, riskiert, für Verbindlichkeiten einzustehen, die er nicht eingegangen ist.
Zweiter kritischer Punkt: der Betriebsübergang nach § 613a BGB. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig Investoren, die den Umfang der übergehenden Belegschaft falsch einschätzen. Wer nur einzelne Filialen erwirbt, kann nicht automatisch davon ausgehen, dass nur die dort beschäftigten Arbeitnehmer übergehen – die Zuordnung ist im Einzelfall nach der BAG-Rechtsprechung zu klären.
Dritter Fehler: mangelnde Koordination zwischen rechtlichem Vollzug und operativer Übernahme. Wer den Kaufvertrag unterschreibt, bevor die IT-Systeme überführbar sind, die Lagerlogistik geklärt ist und die Lieferantenverträge gesichert sind, riskiert eine operative Unterbrechung, die im Handel unmittelbar zu Umsatzausfällen führt.
Schließlich: Anfechtungsrisiken. Zahlungen, die das insolvente Handelsunternehmen in den Monaten vor Antragstellung an Gläubiger geleistet hat, können vom Insolvenzverwalter nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Bei Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO beträgt der Anfechtungszeitraum in der Regel 4 Jahre. Käufer, die Forderungen oder Rechte erwerben, die aus solchen Rechtshandlungen resultieren, müssen diese Risiken kennen.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle bei Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Unterlagen, Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung – insbesondere zum Verfahrensstand, zur Strukturentscheidung und zu den arbeitsrechtlichen Folgen. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
Häufige Fragen zum Unternehmenskauf aus der Krise im Handel
Was ist der Unterschied zwischen einem Erwerb vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens?
Vor Verfahrenseröffnung verhandelt der Käufer mit dem Schuldner oder einem vorläufigen Insolvenzverwalter. Nach Eröffnung ist ausschließlich der Insolvenzverwalter verfügungsbefugt. Beide Phasen unterscheiden sich hinsichtlich der Haftungsrisiken, der Zustimmungserfordernisse und der Vertragsgestaltungsmöglichkeiten grundlegend. Nach unserer Erfahrung ermöglicht der Erwerb kurz nach Verfahrenseröffnung häufig die klarste rechtliche Ausgangslage für den Käufer.
Kann der Insolvenzverwalter Mietverträge kündigen?
Ja. Der Insolvenzverwalter kann Mietverhältnisse des Schuldners nach § 109 InsO mit der gesetzlichen Frist kündigen, unabhängig von einer vereinbarten längeren Vertragslaufzeit. Dies kann für den Käufer von Vorteil sein, wenn unrentable Standorte aus der Masse herausgekündigt werden. Zugleich besteht das Risiko, dass attraktive Standorte gekündigt werden, bevor der Käufer sie übernehmen kann. Eine enge Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter ist daher essenziell.
Haftet der Käufer für Altschulden des Handelsunternehmens?
Im Asset Deal grundsätzlich nicht – es sei denn, der Erwerber führt das Unternehmen unter der bisherigen Firma fort, ohne die Haftungsfreistellung nach § 25 Abs. 2 HGB zu vereinbaren und bekannt zu machen. Im Handel ist dies ein besonders relevantes Risiko, da Handelsfirmen hohe Bekanntheit haben. Die Haftungsfreistellungsklausel und deren unverzügliche Bekanntmachung sind daher Pflichtbestandteile jedes Kaufvertrags.
Was gilt bei der Übernahme von Arbeitnehmern?
Bei Übergang einer wirtschaftlichen Einheit tritt der Erwerber nach § 613a BGB kraft Gesetzes in alle Arbeitsverhältnisse ein. Arbeitnehmer sind vor dem Übergang schriftlich zu unterrichten; sie können innerhalb eines Monats widersprechen. Im Insolvenzfall bestehen erweiterte Möglichkeiten zur Umgestaltung der Belegschaft, jedoch keine vollständige Suspendierung des § 613a BGB. Die Planung der Personalübernahme ist daher integraler Bestandteil der Transaktionsstrukturierung.
Welche kartellrechtlichen Pflichten bestehen beim Distressed M&A?
Werden die Umsatzschwellen des § 35 GWB erreicht (weltweit über 500 Mio. €, ein Unternehmen im Inland über 50 Mio. €, weiteres im Inland über 17,5 Mio. €), besteht Anmeldepflicht beim Bundeskartellamt. Das Vollzugsverbot nach § 41 GWB ist zu beachten – ein Verstoß kann mit Bußgeldern bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes geahndet werden. Im Distressed-Fall kann das Argument der Sanierungsfusion eine Rolle spielen, entbindet aber nicht von der Anmeldepflicht.
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