Distressed M&A: Unternehmenskauf aus der Krise – Groß- und Einzelhandel: FAQ

Was versteht man unter Distressed M&A, und worin unterscheidet sich dieser Erwerb vom klassischen Unternehmenskauf?

Beim Distressed M&A erwirbt ein Investor ein Unternehmen, das sich in einer finanziellen Schieflage befindet – typischerweise bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO), eingetretener Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO). Der wesentliche Unterschied zum regulären Unternehmenskauf liegt im Zeitdruck, in der eingeschränkten Informationslage und in der besonderen Stellung der Insolvenzgläubiger. Während beim klassischen M&A-Prozess Verkäufer und Käufer auf Augenhöhe verhandeln, bestimmt im Insolvenzfall der Insolvenzverwalter oder – im vorinsolvenziellen Stadium – der unter Liquiditätsdruck stehende Geschäftsführer das Tempo. In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig, dass Investoren diesen Zeitfaktor unterschätzen und für eine sorgfältige Due Diligence schlicht zu wenig Zeit einplanen. Für Unternehmen im Groß- und Einzelhandel kommt erschwerend hinzu, dass der operative Betrieb – Warenströme, Kassensysteme, Lieferantenbeziehungen – auch während des Verkaufsprozesses am Laufen gehalten werden muss.

Welche Erwerbsstrukturen gibt es beim Distressed M&A: Share Deal oder Asset Deal?

Im Distressed-Kontext dominiert der Asset Deal (Kauf einzelner Vermögenswerte oder des Betriebs als Ganzes), weil er dem Käufer erlaubt, Verbindlichkeiten des Zielunternehmens selektiv zu übernehmen oder auszublenden. Ein Share Deal – der Erwerb von Gesellschaftsanteilen – birgt das Risiko, dass der Käufer in alle bestehenden Verbindlichkeiten, Garantieansprüche und latenten Haftungsrisiken des Unternehmens „hineintritt". Im Insolvenzverfahren überträgt der Insolvenzverwalter Betriebsvermögen typischerweise im Wege des Asset Deals; das Gesellschaftsmantel bleibt insolvent und wird später aufgelöst. Außerhalb des Insolvenzverfahrens – etwa beim Erwerb von einem Gesellschafter unter Sanierungsdruck – sind beide Strukturen denkbar, wobei der Asset Deal auch hier häufig bevorzugt wird, um die Haftungsabschirmung sicherzustellen. Nach unserer Erfahrung sollte die Strukturentscheidung immer gemeinsam mit dem steuerrechtlichen Berater getroffen werden, da die ertragsteuerlichen Folgen beider Varianten erheblich voneinander abweichen.

Welche Rolle spielen § 17, § 18 und § 19 InsO für den Transaktionszeitpunkt?

Die drei Insolvenztatbestände markieren unterschiedliche Eingriffszeitpunkte für den Investor. Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) gibt dem Schuldner das Recht – nicht die Pflicht –, freiwillig Insolvenzantrag zu stellen. In diesem Frühstadium ist ein außergerichtlicher Verkauf noch am einfachsten zu strukturieren, weil kein Insolvenzverfahren läuft und der Geschäftsführer noch verfügungsbefugt ist. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) greift hingegen die gesetzliche Antragspflicht: Geschäftsführer einer GmbH müssen den Insolvenzantrag bei Zahlungsunfähigkeit spätestens nach drei Wochen, bei Überschuldung spätestens nach sechs Wochen (§ 15a InsO) stellen. Ein Verkauf, der nach Eintritt der Antragspflicht ohne Insolvenzantragstellung durchgeführt wird, kann anfechtbar sein und den Geschäftsführer persönlich haftbar machen. Für Investoren bedeutet das: Je später die Krise erkannt wird, desto stärker ist der rechtliche Rahmen durch die InsO vorgegeben.

Was ist der Unterschied zwischen einem Erwerb vor Insolvenzantrag, im vorläufigen Verfahren und im eröffneten Insolvenzverfahren?

Vor dem Insolvenzantrag verhandelt der Investor direkt mit Geschäftsführung und Gesellschaftern; die Insolvenznähe erfordert aber eine sorgfältige Prüfung der Anfechtungsrisiken nach den §§ 129 ff. InsO. Im vorläufigen Insolvenzverfahren ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter oder – bei schwachem Vorbehalt – weiterhin die Geschäftsführung mit Zustimmungsvorbehalt handlungsfähig; Verfügungen bedürfen einer gerichtlichen Ermächtigung. Im eröffneten Insolvenzverfahren ist ausschließlich der Insolvenzverwalter verfügungsbefugt (§ 80 InsO); er veräußert die Vermögenswerte zur Gläubigerbefriedigung. Der übertragenden Sanierung im Insolvenzverfahren kommt im deutschen Recht dabei besondere Bedeutung zu: Der Insolvenzverwalter verkauft den Betrieb oder Betriebsteile als Einheit an einen Erwerber, der den operativen Betrieb weiterführt – eine Struktur, die für Handelsunternehmen mit funktionierenden Filialnetzwerken und Lieferantenbindungen besonders sinnvoll ist.

Was ist die übertragende Sanierung, und warum ist sie im Handel so verbreitet?

Die übertragende Sanierung ist keine gesetzlich definierte Rechtsfigur, sondern eine in der Insolvenzpraxis fest etablierte Transaktionsform: Der Insolvenzverwalter überträgt den Geschäftsbetrieb (Warenbestände, Mietverträge, Marken, Personal) auf einen Erwerber – in der Regel einen Asset Deal –, während das insolvente Unternehmen als Rechtsträger zurückbleibt und abgewickelt wird. Im Groß- und Einzelhandel ist dieses Modell aus mehreren Gründen besonders verbreitet: Erstens sind Handelsunternehmen oft in Mietverträgen gefangen, die eine Fortführung der Standorte attraktiv machen; zweitens bestehen wertvolle immaterielle Güter wie Marken, Kundendaten und Lieferantenbeziehungen, die sich im Asset Deal gezielt herauslösen lassen; drittens ermöglicht die übertragende Sanierung die Übernahme von Schlüsselpersonal, ohne automatisch alle Arbeitnehmer übernehmen zu müssen – wenngleich § 613a BGB (Betriebsübergang) bei einem Kauf als laufender Betrieb zwingend greift.

Welche branchenspezifischen Risiken bestehen beim Erwerb eines Handelsunternehmens aus der Krise?

Im Groß- und Einzelhandel konzentrieren sich die typischen Risiken auf vier Bereiche. Erstens das Warenlager: Eigentumsvorbehalte der Lieferanten nach den §§ 449, 449 Abs. 2 BGB (verlängerter und erweiterter Eigentumsvorbehalt) können dazu führen, dass ein erheblicher Teil der bilanzierten Vorräte wirtschaftlich nicht dem Schuldner, sondern den Lieferanten gehört. Der Insolvenzverwalter muss diese Rechte berücksichtigen; der Käufer muss prüfen, welche Warenbestände tatsächlich in die Transaktion einbezogen werden können. Zweitens die Mietverträge: Ladengeschäfte, Lager- und Logistikhallen sind oft langfristig angemietet; der Insolvenzverwalter hat nach § 109 InsO ein Sonderkündigungsrecht, aber auch der Vermieter kann bei Insolvenzeröffnung unter Umständen kündigen. Drittens bestehen Franchise- und Lizenzverhältnisse, die bei einem Betriebsübergang häufig einer gesonderten Zustimmung des Franchisegebers bedürfen. Viertens sind Kundenbindungsprogramme und Daten – Kundenkarten, CRM-Datenbanken, Newsletterlisten – datenschutzrechtlich sensibel: eine Übertragung ist nur unter den Voraussetzungen der DSGVO (Art. 6, 9 DSGVO) zulässig und bedarf in aller Regel einer eigenständigen Prüfung.

Wie wirkt sich § 613a BGB (Betriebsübergang) bei einer Insolvenz im Handelsunternehmen aus?

§ 613a BGB bestimmt, dass beim Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber die dort bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Inhaber übergehen. Diese Norm gilt auch im Insolvenzverfahren, aber mit einer wichtigen Modifikation: Im eröffneten Insolvenzverfahren haftet der Erwerber nach § 613a Abs. 1 BGB für rückständige Verbindlichkeiten des Arbeitsverhältnisses, die vor der Eröffnung entstanden sind, nicht – diese werden als Insolvenzforderungen behandelt. Der Erwerber übernimmt also grundsätzlich die Arbeitnehmer, nicht aber die rückständigen Lohnansprüche aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung. Für Handelsunternehmen mit großen Belegschaften – Filialisten, Großhändler mit Logistikpersonal – ist dies ein zentraler Vorteil der Insolvenzakquisition gegenüber dem außergerichtlichen Erwerb. Dennoch bleibt § 613a BGB in vollem Umfang anwendbar auf laufende und künftige Ansprüche. Das bedeutet: Alle Arbeitsverträge, betriebliche Vereinbarungen und tarifvertragliche Bindungen gehen auf den Erwerber über. In der Mandatspraxis beraten wir regelmäßig Investoren, die den Personalbestand im Rahmen eines Distressed-Deal-Prozesses restrukturieren wollen – und die dabei unterschätzen, welche Betriebsvereinbarungen und Gesamtzusagen weitergelten.

Was ist beim Erwerb von Warenlagern und Eigentumsvorbehalten im Insolvenzfall zu beachten?

Eigentumsvorbehalte sind im Handel weit verbreitet. Ein einfacher Eigentumsvorbehalt (§ 449 BGB) gibt dem Lieferanten das Recht zur Aussonderung nach § 47 InsO, solange die Ware noch vorhanden und unterscheidbar ist. Ist die Ware bereits weiterverkauft, lebt ein verlängerter Eigentumsvorbehalt auf der Ebene der Kaufpreisforderung weiter. Käufer, die im Distressed-Prozess ein Warenlager erwerben, müssen daher mit dem Insolvenzverwalter klären, welche Warenbestände tatsächlich frei verfügbar sind und welche durch Lieferanten mit Aussonderungsrechten belastet sind. Eine unstrukturierte Übernahme des Warenlagers „en bloc" birgt das Risiko, dass nach dem Closing Lieferanten Herausgabeansprüche geltend machen. Die Due Diligence sollte deshalb eine systematische Auswertung der Lieferantenverträge und eine Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter über den Umgang mit bestehenden Aussonderungsrechten umfassen.

Welche Rolle spielen Mietverträge über Ladenlokale bei der Insolvenz eines Einzelhändlers?

Mietverträge sind für filialisierende Einzelhändler häufig der wertvollste und zugleich riskanteste Aktivposten. Der Insolvenzverwalter kann Dauerschuldverhältnisse – also auch Mietverträge – nach § 109 InsO mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen, unabhängig von der vertraglich vereinbarten Laufzeit. Umgekehrt kann der Vermieter bei Insolvenzeröffnung nicht automatisch kündigen; ein bloßes Zahlungsverzugsrecht erlischt mit Verfahrenseröffnung. Für den Käufer im Distressed-Prozess ergibt sich daraus eine strategische Frage: Welche Standorte sollen fortgeführt werden? Häufig ist eine Konsolidierung des Filialnetzes gerade der wirtschaftliche Sanierungsanreiz. Der Erwerber tritt in die vom Insolvenzverwalter ausgewählten Mietverhältnisse ein; für nicht übernommene Standorte haftet er nicht. Die Zustimmung des Vermieters ist zivilrechtlich in der Regel erforderlich, wenn ein neuer Mieter – also der Käufer – eintritt; der Insolvenzverwalter verhandelt diese Zustimmungen im Rahmen des Übertragungsprozesses. Nach unserer Erfahrung ist gerade dieser Verhandlungsprozess mit Vermietern einer der zeitintensivsten Schritte im Distressed-Deal im Einzelhandel.

Wie sind Franchiseverträge im Insolvenzverfahren eines Franchisenehmers zu behandeln?

Franchiseverträge sind Dauerschuldverhältnisse mit persönlichem Einschlag; sie sind grundsätzlich nicht ohne Zustimmung des Franchisegebers übertragbar. Im Insolvenzverfahren des Franchisenehmers hat der Insolvenzverwalter zwei Optionen: Er kann den Vertrag nach § 103 InsO erfüllen (wenn er das Geschäftsmodell weiterführen will) oder die Erfüllung ablehnen, womit der Franchisegeber nur noch eine Insolvenzforderung hat. Für den Käufer im Distressed-Prozess bedeutet das, dass die Fortführung des Franchisesystems von der aktiven Mitwirkung des Franchisegebers abhängt. In der Praxis verlangen Franchisegeber bei einem Wechsel des Franchisenehmersubjekts regelmäßig eine neue Zulassung oder Vertragsneuverhandlung – häufig verbunden mit Nachschulungs- und Anpassungsauflagen. Eine Due Diligence, die den Franchisevertrag nicht gesondert analysiert, ist im Handelskontext unvollständig.

Gibt es fusionskontrollrechtliche Pflichten beim Erwerb eines Krisenunternehmens?

Ja. Die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach §§ 35 ff. GWB findet auch bei Distressed-M&A-Transaktionen Anwendung, wenn die gesetzlichen Aufgreifschwellen überschritten sind. Maßgeblich sind: weltweiter Umsatz aller beteiligten Unternehmen von mehr als 500 Millionen Euro, inländischer Umsatz eines beteiligten Unternehmens von mehr als 50 Millionen Euro und eines weiteren von mehr als 17,5 Millionen Euro (§ 35 GWB). Das Bundeskartellamt prüft trotz Krisenlage keine Ausnahmen vom Vollzugsverbot nach § 41 GWB; ein vorzeitiger Vollzug ohne Freigabe kann mit einem Bußgeld von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes geahndet werden. In der Praxis scheitern Distressed-M&A-Prozesse selten an der Fusionskontrolle selbst, wohl aber am Zeitdruck: Eine förmliche Anmeldung beim Bundeskartellamt braucht Zeit, die im Insolvenzverfahren oft nicht zur Verfügung steht. Es empfiehlt sich daher, die kartellrechtliche Prüfung so früh wie möglich – parallel zur Due Diligence – einzuleiten. Hinweis: Die 12. GWB-Novelle (Stand 06/2026 geplant) könnte die Schwellenwerte verändern; die genauen Werte sind vor Mandatsbeginn zu verifizieren.

Welche Anfechtungsrisiken bestehen für den Käufer im Distressed-Kontext?

Die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO schützt die Gläubigergemeinschaft vor Transaktionen, die vor der Verfahrenseröffnung das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Gläubiger verschoben haben. Für den Käufer relevant sind vor allem: die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, die Rechtshandlungen anficht, bei denen der Schuldner mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt hat und der Gläubiger (hier: der Käufer) davon wusste – der Anfechtungszeitraum beträgt in der Regel vier Jahre vor Antragstellung. Daneben steht die Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen nach §§ 130, 131 InsO mit kürzeren Zeiträumen. Ein außergerichtlicher Erwerb zu einem deutlich unter Marktwert liegenden Preis in der Krisensituation kann anfechtbar sein. Für Käufer bedeutet das: der Kaufpreis muss einer Marktbewertung standhalten; ein symbolischer Kaufpreis ohne nachvollziehbare Bewertungsgrundlage ist anfechtungsgefährdet. Die genaue Bewertung des Anfechtungsrisikos ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen.

Wie schützt sich der Käufer vor versteckten Verbindlichkeiten beim Erwerb aus der Insolvenz?

Im eröffneten Insolvenzverfahren bietet der Erwerb im Wege des Asset Deals strukturell den besten Schutz: Der Käufer übernimmt nur die vertraglich vereinbarten Aktiva und Passiva; alle übrigen Verbindlichkeiten des insolventen Rechtsträgers verbleiben in der Insolvenzmasse. Dennoch gibt es Risiken, die eine sorgfältige Due Diligence nicht eliminieren kann, sondern nur quantifizieren: steuerliche Außenstände, behördliche Bußgeld- und Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen die Gesellschaft, sowie öffentlich-rechtliche Lasten (etwa Altlasten bei Logistikstandorten). Außerhalb des Insolvenzverfahrens – beim vorinsolvenziellen Erwerb – ist die Haftungsabschirmung deutlich schwächer; hier sollten weitreichende Freistellungsklauseln und Garantiekataloge vereinbart werden, auch wenn deren Werthaltigkeit bei einem wirtschaftlich angeschlagenen Verkäufer begrenzt ist. Bewährt hat sich in der Praxis ein gestufter Garantiekatalog kombiniert mit einem Kaufpreiseinbehalt (Escrow), der für eine definierte Zeit als Sicherheitspuffer dient.

Was bedeutet das Vollzugsverbot in der Fusionskontrolle konkret für den Distressed-Prozess, und gibt es eine Sanierungsfreistellung?

Das Vollzugsverbot nach § 41 GWB untersagt es, den Zusammenschluss vor der Freigabe durch das Bundeskartellamt zu vollziehen. Eine allgemeine „Sanierungsfreistellung" für Krisenunternehmen kennt das deutsche GWB nicht; allerdings prüft das Bundeskartellamt im Rahmen der materiellen Fusionskontrolle, ob das Krisenunternehmen ohne den Zusammenschluss in absehbarer Zeit aus dem Markt ausscheiden würde (sog. Failing-Firm-Defence). Wird dies glaubhaft gemacht, kann die Wettbewerbsbehörde die Transaktion freigeben, obwohl sie rechnerisch eine marktbeherrschende Stellung begründen würde. Die Failing-Firm-Defence setzt allerdings voraus, dass keine Alternative zum fraglichen Zusammenschluss existiert, die weniger wettbewerbsschädlich wäre. In der Praxis hat diese Argumentation vor deutschen und europäischen Behörden in Einzelfällen Erfolg gehabt, ist aber kein verlässlicher Ausweg; sie verlangt eine sorgfältige Dokumentation und eine frühzeitige Abstimmung mit dem Bundeskartellamt.

Welche Schritte empfehlen sich für einen Investor, der ein Handelsunternehmen aus der Krise erwerben will?

Nach unserer Erfahrung folgen erfolgreiche Distressed-M&A-Prozesse im Handel einem klaren, aber flexiblen Fahrplan. Schritt eins ist die Lageanalyse: Steht das Unternehmen vor Insolvenzantrag, oder ist das Verfahren bereits eröffnet? Die Antwort bestimmt, wer Verhandlungspartner ist – Geschäftsführung oder Insolvenzverwalter – und welcher Zeitdruck herrscht. Schritt zwei ist die strukturierte Due Diligence: Warenlager und Eigentumsvorbehalte, Mietverträge, Arbeitsverhältnisse, Franchise- und Lizenzbindungen, steuerliche Außenstände, Markenanmeldungen und Kundendaten müssen parallel, nicht sequenziell, analysiert werden. Schritt drei ist die Strukturentscheidung: Asset Deal oder – in seltenen Ausnahmefällen – Share Deal, und: Erwerb im Insolvenzverfahren oder vorinsolvenziell? Schritt vier umfasst die Vertragsdokumentation: Kaufvertrag, Übertragungsvereinbarungen für einzelne Vermögenswerte (u. a. Marken, Mietverträge), ggf. Betriebsübergangsprotokoll für Arbeitnehmer. Schritt fünf ist das behördliche und kartellrechtliche Clearing, soweit Fusionskontrolle greift. Schritt sechs schließlich ist die operative Integration – auch hier gilt: im Handel sind Lieferkette und Personal die kritischen Integrationsachsen. Die genaue Ausgestaltung jedes Schritts ist im Einzelfall zu prüfen.

Welche steuerlichen Aspekte sind beim Distressed M&A im Handel zu beachten?

Steuerliche Fragen sind beim Erwerb aus der Krise nicht weniger komplex als beim regulären Unternehmenskauf – sie werden im Zeitdruck aber häufig unzureichend analysiert. Beim Asset Deal entstehen Anschaffungskosten auf die erworbenen Einzelwirtschaftsgüter; deren steuerliche Abschreibungsfähigkeit (Abschreibung auf Gebäude, Maschinen, Warenbestand) ist ein wesentlicher Werttreiber. Beim Share Deal bleibt die steuerliche Situation des Zielunternehmens (laufende Außenprüfungen, mögliche Nachzahlungsansprüche) bestehen; der Erwerber übernimmt insoweit das steuerliche Risiko. Darüber hinaus ist die Grunderwerbsteuer bei Immobilientransaktionen – relevant bei Handelsunternehmen mit eigenem Grundbesitz – zu berücksichtigen. Ein häufig unterschätzter Aspekt im Distressed-Kontext ist der Sanierungsgewinn: Wenn dem Schuldner im Rahmen einer Restrukturierung Schulden erlassen werden, kann dies steuerpflichtigen Ertrag erzeugen – obwohl die Steuerfreistellung nach dem Sanierungserlass des BMF und § 3a EStG existiert, sind die Voraussetzungen anspruchsvoll. Der Körperschaftsteuersatz beträgt 15 % zzgl. Solidaritätszuschlag (§ 23 KStG); die Gesamtbelastung einer Kapitalgesellschaft liegt regelmäßig bei rund 30 %. Die exakte Steuerstruktur sollte stets gemeinsam mit dem Steuerberater oder Fachanwalt für Steuerrecht erarbeitet werden.

Wie ist Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel von der StaRUG-Sanierung abzugrenzen?

Das StaRUG (Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen, in Kraft seit 1. Januar 2021) bietet ein vorinsolvenzliches Instrument zur Restrukturierung von Verbindlichkeiten, das eine Insolvenz vermeiden soll. Der entscheidende Unterschied zu Distressed M&A: Im StaRUG-Verfahren bleibt das Unternehmen eigenständig; es werden nicht Unternehmensanteile oder Vermögenswerte verkauft, sondern Verbindlichkeiten restrukturiert – Gläubiger können per Mehrheitsbeschluss auch gegen ihren Willen in einen Restrukturierungsplan einbezogen werden. Distressed M&A hingegen ist ein Erwerbsvorgang: Ein Investor erwirbt das Unternehmen oder Teile davon. Beide Instrumente schließen sich nicht aus; in der Praxis kann ein StaRUG-Verfahren scheitern und anschließend in ein Insolvenzverfahren mit übertragender Sanierung münden. Für Handelsunternehmen mit hohen Fixkosten aus Mietverträgen und Personalstrukturen ist der direkte Distressed-M&A-Weg häufig pragmatischer, weil er einen Neustart mit bereinigtem Kostenrahmen erlaubt.