Der Insolvenzverwalter hat das Kaufangebot auf dem Tisch. Die Regale sind noch bestückt, die Marke bekannt, doch die Verbindlichkeiten des Handelsunternehmens übersteigen das Vermögen. Was jetzt zählt, ist nicht Geduld, sondern Rechtskenntnis: Wer beim distressed M&A im Groß- und Einzelhandel die falschen Weichen stellt, haftet für Altlasten, verliert Warenkredite oder übernimmt Arbeitnehmer ohne die erwartete Planungssicherheit.
Beim Unternehmenskauf aus der Krise (Distressed M&A) erwerben Investoren ein insolventes oder sanierungsbedürftiges Handelsunternehmen – entweder im laufenden Insolvenzverfahren als sogenannter Asset Deal oder im Vorfeld per StaRUG-Verfahren. Die Insolvenzordnung (InsO) und das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) bilden den gemeinsamen Rechtsrahmen: Anfechtungsrisiken nach den §§ 129 ff. InsO, die Antragspflicht nach § 15a InsO sowie die Haftungsüberleitung nach § 25 HGB und § 613a BGB prägen den Vertragsrahmen entscheidend. Investoren im Mittelstand müssen diese Parameter kennen, bevor sie ein Angebot abgeben.
Dieser Beitrag ordnet die gefestigte Rechtsprechung zu Distressed-M&A-Transaktionen im Groß- und Einzelhandel ein, benennt die praxisrelevanten Haftungsfallen und zeigt, welche Gestaltungsinstrumente Käufer und Sanierungsberater heute nutzen.
Was unterscheidet Distressed M&A strukturell vom Regelkauf?
Ein Unternehmenskauf aus der Insolvenz folgt anderen Spielregeln als eine Transaktion unter Solvenzparteien. Das ist keine Selbstverständlichkeit, wird aber in der Mandatspraxis regelmäßig unterschätzt.
Im Regelfall verhandeln Käufer und Verkäufer auf Augenhöhe: Due-Diligence-Zeitraum, Garantiekatalog, Earn-out (variabler, ergebnisabhängiger Kaufpreisbestandteil), Reps & Warranties. Beim Distressed M&A hingegen setzt der Insolvenzverwalter oder – im vorinsolvenzlichen Rahmen – das StaRUG-Gericht den Takt. Die Zeitachse ist komprimiert. Garantien werden weitgehend ausgeschlossen, weil die Insolvenzmasse keine Rückstellungen für Gewährleistungsansprüche bilden kann. Stattdessen trägt der Investor das Aufklärungs- und Bewertungsrisiko.
Für den Groß- und Einzelhandel bedeutet das konkret: Lagerbestände müssen kurzfristig bewertet, Franchiseverträge und Lieferantenkonditionen auf ihre Übertragbarkeit geprüft werden. Mietverträge für Verkaufsflächen und Logistiklager gehen beim Asset Deal nicht kraft Gesetzes auf den Käufer über – sie bedürfen der Zustimmung des Vermieters. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat klargestellt, dass der Insolvenzverwalter Dauerschuldverhältnisse nach § 103 InsO wählen oder ablehnen kann; der Käufer übernimmt dann nur, was der Verwalter ihm überträgt.
In der Mandatspraxis sehen wir, dass Investoren gerade im filialisierten Einzelhandel die Komplexität der Mietvertragsüberleitung unterschätzen. Nicht selten scheitern Transaktionen nicht am Kaufpreis, sondern an der fehlenden Zustimmung einzelner Vermieter zu besonders attraktiven Standorten.
Welche Anfechtungsrisiken treffen den Käufer nach dem Erwerb?
Die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO ist das schärfste Instrument des Verwalters gegen Transaktionen, die Gläubiger benachteiligen. Für den Erwerber stellt sich die Frage: Kann die Veräußerung selbst oder können flankierende Zahlungen angefochten werden?
Die gefestigte Senatsrechtsprechung unterscheidet hier scharf. Der Erwerb im eröffneten Insolvenzverfahren durch einen vom Verwalter autorisierten Verkaufsprozess ist grundsätzlich anfechtungsfest, weil der Verwalter gerade im Auftrag der Gläubigergemeinschaft handelt. Kritisch wird es bei Vorgängen im Vorfeld der Insolvenz: Zahlungen und Sicherheitenbestellungen, die in den letzten vier Jahren vor dem Insolvenzantrag mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen wurden, können nach § 133 InsO angefochten werden. Für Handelsunternehmen bedeutet das, dass Warenkreditgeber, die in der Krise bevorzugt bedient wurden, mit Rückforderungen rechnen müssen.
Wird ein Unternehmen außerhalb des Insolvenzverfahrens in einer Vorkrisensituation veräußert (sogenanntes Pre-Insolvency Distressed M&A), gelten dieselben Anfechtungsfristen. Kauft ein Investor eine Handelsgesellschaft zu einem Preis deutlich unter dem Marktwert und eröffnet das Gericht später die Insolvenz über das Vermögen des Verkäufers, kann der Verwalter unter Umständen Schadensersatzansprüche gegen den Käufer geltend machen – auf Grundlage der unentgeltlichen Leistungsanfechtung (§ 134 InsO) oder der Vorsatzanfechtung. Die Abgrenzung ist einzelfallabhängig; eine pauschale Schutzwirkung durch den Abschluss eines notariell beurkundeten Kaufvertrags besteht nicht.
Wie schützen Sie sich als Investor? Durch eine sorgfältige Dokumentation des Kaufpreisfindungsprozesses, durch ein unabhängiges Wertgutachten und durch die Wahl des richtigen Transaktionsvehikels. Wir beraten regelmäßig Unternehmen, die sich in genau dieser Abwägungssituation befinden – der Zeitdruck ist real, aber er darf nicht zur Vernachlässigung der Anfechtungsanalyse führen.
Wie wirkt § 613a BGB beim Betriebsübergang im Handelsunternehmen?
Für den Investor im Groß- und Einzelhandel ist die Arbeitnehmerseite oft die größte Unbekannte. § 613a BGB ordnet an, dass beim Betriebsübergang alle Rechte und Pflichten aus bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes auf den Erwerber übergehen. Das gilt auch im Insolvenzverfahren – mit einer wichtigen Modifikation.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG in gefestigter Linie) hat klargestellt, dass § 613a BGB auch dann gilt, wenn der Betrieb aus der Insolvenzmasse heraus veräußert wird. Der Erwerber übernimmt damit sämtliche Arbeitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Übergangs bestehen, einschließlich laufender Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Rückständige Löhne aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag sind hingegen Insolvenzforderungen – für sie haftet die Masse, nicht der Käufer.
Für Handelsunternehmen mit großen Belegschaften – Filialisten, Großhändler mit eigenem Lager- und Transportpersonal – ist das eine erhebliche Kalkulationsgröße. Der Insolvenzverwalter kann im eröffneten Verfahren Arbeitsverhältnisse mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von in der Regel höchstens drei Monaten zum Monatsende kündigen (§ 113 InsO). Diese verkürzte Frist gibt dem Käufer Planungssicherheit, sofern er mit dem Verwalter eine klare Regelung über den Personalübergang trifft.
Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB ist ebenfalls zu berücksichtigen: Widerspricht ein Mitarbeiter dem Übergang fristgerecht, verbleibt er in der Insolvenzmasse – und damit im Ergebnis ohne Beschäftigungsverhältnis. Das Widerspruchsrecht kann Transaktionen im Bereich sensibler Betriebsteile verkomplizieren.
Haftung nach § 25 HGB: Wann haftet der Käufer für Altverbindlichkeiten?
§ 25 HGB statuiert eine Haftung des Erwerbers für Verbindlichkeiten des bisherigen Geschäftsinhabers, wenn er das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt. Diese Regelung hat im Distressed M&A besondere Sprengkraft: Ein Käufer, der den Markennamen eines insolventen Einzelhändlers übernimmt und unter diesem weiterbetreibt, kann für dessen Altverbindlichkeiten haften – gegenüber Lieferanten, Mietern und Kunden gleichermaßen.
Die Haftung nach § 25 HGB kann vertraglich ausgeschlossen werden, wenn der Ausschluss im Handelsregister eingetragen oder dem Gläubiger mitgeteilt wird. Das ist in der Distressed-M&A-Praxis ein standardmäßig zu verwendender Schutzmechanismus, der aber einer sorgfältigen Umsetzung bedarf. Unterbleibt die Eintragung oder Mitteilung, greift die Haftung ohne Rücksicht darauf, ob der Käufer von den einzelnen Verbindlichkeiten Kenntnis hatte.
Im Groß- und Einzelhandel ist die Haftungsfrage nach § 25 HGB besonders komplex, weil Handelsunternehmen typischerweise unter einer bekannten Marke auftreten. Wird der Name beibehalten – und das ist aus Kundenbindungsgründen häufig wirtschaftlich geboten –, muss der Ausschlussmechanismus wasserdicht implementiert werden. Wann genau die Mitteilung an welche Gläubiger zu erfolgen hat und welche Form dabei einzuhalten ist, hängt vom Einzelfall ab; anwaltliche Prüfung ist hier keine Option, sondern Pflicht.
StaRUG als Gestaltungsinstrument: Restrukturierung vor der Insolvenz
Nicht jeder Distressed-M&A-Prozess beginnt erst mit dem Insolvenzantrag. Das StaRUG (Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen), in Kraft seit dem 1. Januar 2021, eröffnet Handelsunternehmen die Möglichkeit, einen Restrukturierungsplan zu gestalten und durchzusetzen, bevor die Insolvenz eintreten muss.
Im StaRUG-Verfahren kann ein Investor gemeinsam mit dem schuldnerischen Handelsunternehmen eine Transaktion strukturieren, die einen Mehrheitsentscheid der Gläubiger ermöglicht – ohne die Zustimmung einzelner dissentierender Gläubiger. Das „Cross-Class Cram-down" (gruppenübergreifender Mehrheitsbeschluss) ist das zentrale Werkzeug. Für den Groß- und Einzelhandel, der typischerweise eine breite Gläubigerstruktur aus Lieferanten, Leasinggebern und Kreditinstituten aufweist, ist das eine erhebliche Erleichterung gegenüber dem klassischen Insolvenzplanverfahren.
Die gefestigte Senatsrechtsprechung zu StaRUG ist noch jung; das Gesetz wird derzeit durch die Gerichte ausgeformt. Was als gesichert gelten kann: Das StaRUG schützt nicht vor Insolvenzanfechtung, wenn die Antragspflicht nach § 15a InsO bereits ausgelöst war. Bei Zahlungsunfähigkeit muss der Antrag spätestens drei Wochen, bei Überschuldung spätestens sechs Wochen nach Eintreten des Insolvenzgrundes gestellt werden. Wer diese Fristen verpasst und trotzdem ein StaRUG-Verfahren anstrebt, läuft Gefahr, dass Geschäftsführer und Berater persönlich haften.
Ist das StaRUG-Verfahren das richtige Instrument für Ihren konkreten Fall? Das hängt von der Gläubigerstruktur, der Liquiditätslage und dem Zeithorizont ab. Wir beraten regelmäßig Unternehmen aus dem Handelsbereich, die sich zwischen StaRUG-Restrukturierung und geordneter Insolvenz entscheiden müssen.
Mikro-Fall: Asset Deal aus der Insolvenz eines Filialhändlers
Ausgangslage: Die Kanzlei beriet einen mittelständischen Private-Equity-Investor beim Erwerb eines Filialhändlers für Haushaltswaren mit rund 30 Verkaufsstellen in Deutschland. Über das Vermögen der Handelsgesellschaft war das Insolvenzverfahren eröffnet worden; der Insolvenzverwalter betrieb die Betriebsfortführung, um den Fortführungswert zu erhalten.
Vorgehen: Im Rahmen einer beschleunigten Due Diligence wurden Mietverträge, Warenkreditlinien, Arbeitsverhältnisse und Franchisevereinbarungen systematisch kategorisiert. Für die werthaltigsten Standorte wurden Vorabgespräche mit den Vermietern geführt; für nicht übernommene Standorte stimmte der Verwalter der Vertragsablehnung nach § 103 InsO zu. Der Kaufvertrag enthielt einen ausdrücklichen Ausschluss der Haftung nach § 25 HGB, der unverzüglich im Handelsregister eingetragen und den bekannten Gläubigern mitgeteilt wurde. Für die übernommene Belegschaft wurde ein Interessenausgleich mit dem Betriebsrat vereinbart.
Ergebnis: Der Käufer konnte einen bereinigten Betrieb übernehmen, der auf die wirtschaftlich attraktiven Standorte konzentriert war. Altverbindlichkeiten des insolventen Unternehmens trafen den Erwerber aufgrund des ordnungsgemäß implementierten § 25 HGB-Ausschlusses nicht. Die Qualität der arbeitsrechtlichen Vorbereitung verhinderte nachgelagerte Arbeitskampfsituationen. – Keine Angaben zu Kaufpreis oder wirtschaftlichem Ergebnis; die Transaktion ist anonymisiert.
Rechtsprechungsrahmen: Was die Gerichte für Distressed M&A im Handel entschieden haben
Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Distressed-M&A-Transaktionen ist weniger eine Linie als ein Koordinatensystem aus mehreren sich ergänzenden Entscheidungsfeldern. Für den Groß- und Einzelhandel sind folgende Koordinaten besonders relevant.
Zum Betriebsübergang in der Insolvenz hat das BAG in gefestigter Rechtsprechung klargestellt, dass die Veräußerung einer wirtschaftlichen Einheit den Tatbestand des § 613a BGB erfüllt, auch wenn der Erwerb aus der Insolvenzmasse erfolgt. Entscheidend ist die Frage, ob eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit übertragen wird – Lager, Belegschaft, Kundenkartei, Markenrechte, Lieferantenbeziehungen. Für Handelsunternehmen, deren Identität oft im Warensortiment und in der Standortpräsenz liegt, ist diese Prüfung komplex: Der bloße Erwerb von Warenbeständen ohne Übernahme von Personal und Infrastruktur begründet regelmäßig keinen Betriebsübergang.
Zur Insolvenzanfechtung hat die gefestigte Senatsrechtsprechung des BGH präzisiert, dass für die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erforderlich ist. Die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit indiziert diese Kenntnis zwar, kann aber widerlegt werden. Für Investoren, die in einer Vorkrisensituation erwerben, bedeutet das: Je deutlicher die Krisenzeichen zum Zeitpunkt der Transaktion erkennbar waren, desto sorgfältiger muss die Dokumentation des Kaufentschlusses sein.
Zum StaRUG hat die Rechtsprechung begonnen, die Anforderungen an den Restrukturierungsplan und die Gläubigerklassifikation zu konkretisieren. Die Gerichte prüfen scharf, ob die Einteilung der Gläubiger in Klassen sachlich gerechtfertigt ist und ob der Plan die Gläubiger nicht schlechter stellt als eine Alternative – in aller Regel die Regelinsolvenz. Für Handelsunternehmen mit gemischter Gläubigerstruktur (Lieferanten ohne Sicherheiten, besicherte Kreditinstitute, Gesellschafterdarlehen) ist diese Klassifikationsfrage eine anspruchsvolle Gestaltungsaufgabe.
Handlungsempfehlung: Checkliste für Investoren im Handelsbereich
Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel verlangt eine strukturierte Vorgehensweise. Die nachfolgende Übersicht fasst die kritischen Prüfpunkte zusammen – sie ersetzt keine anwaltliche Due Diligence, gibt aber Orientierung für die erste Entscheidungsphase.
- Verfahrensstatus klären: Befindet sich das Zielunternehmen im eröffneten Insolvenzverfahren, in der vorläufigen Insolvenzverwaltung oder im StaRUG-Verfahren? Der Verfahrensstatus bestimmt den Handlungsspielraum des Verwalters und die Haftungsverteilung.
- Asset Deal vs. Share Deal entscheiden: Im Distressed M&A wird regelmäßig der Asset Deal (Erwerb einzelner Wirtschaftsgüter) dem Share Deal (Erwerb von Gesellschaftsanteilen) vorgezogen, um Altverbindlichkeiten in der Zielgesellschaft zurückzulassen. Ausnahmen gibt es bei wertvollen Konzessionen oder Lizenzen, die nicht übertragbar sind.
- § 25 HGB-Ausschluss implementieren: Wird die Firma fortgeführt, muss der Haftungsausschluss unverzüglich im Handelsregister eingetragen und den bekannten Gläubigern mitgeteilt werden.
- Mietverträge priorisieren: Im filialisierten Handel sind die Mietverträge für Premiumstandorte entscheidende Werttreiber. Vermieterzustimmungen müssen frühzeitig parallel zu den Kaufverhandlungen eingeholt werden.
- Arbeitsverhältnisse kartieren: Welche Arbeitnehmer sollen übernommen werden? Welche Kündigungen hat der Verwalter ausgesprochen? Welche Widersprüche nach § 613a Abs. 6 BGB sind zu erwarten?
- Anfechtungsrisiko im Vorfeld prüfen: Bei Pre-Insolvency-Transaktionen ist der Kaufpreis durch ein unabhängiges Gutachten zu belegen. Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO hat einen Anfechtungszeitraum von in der Regel vier Jahren.
- Antragspflicht überwachen: Spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, spätestens sechs Wochen nach Eintreten der Überschuldung muss der Antrag gestellt sein. Diese Fristen gelten für die Geschäftsführung des Zielunternehmens – ein Investor, der faktischen Einfluss ausübt, kann in bestimmten Konstellationen mittelbar betroffen sein.
Welche dieser Maßnahmen in Ihrer konkreten Situation Priorität haben, hängt von der Gläubigerstruktur, der Branchenspezifik und dem Zeitrahmen ab. Nicht selten bestimmt der Verwalter das Tempo – und dann zählt jeder Tag.
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Häufige Fragen zum Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel
Was ist Distressed M&A und worin liegt der Unterschied zu einem regulären Unternehmenskauf?
Distressed M&A bezeichnet den Erwerb eines Unternehmens, das sich in einer Krisensituation befindet – typischerweise Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung im Sinne der InsO. Der wesentliche Unterschied zum Regelkauf liegt im veränderten Machtgefüge: Der Insolvenzverwalter handelt im Interesse der Gläubigergemeinschaft, nicht des Schuldners. Garantien werden weitgehend ausgeschlossen. Der Käufer trägt ein höheres Aufklärungs- und Bewertungsrisiko, erhält dafür aber regelmäßig einen deutlich reduzierten Kaufpreis und kann gezielt werthaltige Unternehmensteile erwerben.
Haftet der Käufer beim Erwerb eines insolventen Handelsunternehmens für Altschulden?
Im Asset Deal aus der Insolvenz haftet der Käufer grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten, die vor dem Erwerb entstanden sind – diese sind Insolvenzforderungen. Ausnahme: Wird das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortgeführt, greift die Haftung nach § 25 HGB, sofern kein wirksamer Ausschluss durch Handelsregistereintragung oder Gläubigermitteilung erfolgt. Beim Share Deal übernimmt der Käufer die gesamte Verbindlichkeitsstruktur der Gesellschaft; daher wird dieser Weg im Distressed-Kontext selten gewählt.
Gilt § 613a BGB auch beim Kauf aus der Insolvenz?
Ja. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat klargestellt, dass § 613a BGB auch dann Anwendung findet, wenn ein Betrieb aus der Insolvenzmasse heraus veräußert wird und dabei eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit übertragen wird. Der Erwerber übernimmt die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Rückständige Löhne aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag sind Insolvenzforderungen und fallen nicht dem Käufer zur Last. Der Verwalter kann Arbeitsverhältnisse zuvor mit der nach § 113 InsO verkürzten Kündigungsfrist beenden.
Was ist bei der Insolvenzanfechtung im Distressed M&A zu beachten?
Transaktionen im Vorfeld der Insolvenz können vom Insolvenzverwalter angefochten werden, wenn sie Gläubiger benachteiligen. Besonders relevant ist die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, deren Anfechtungszeitraum in der Regel vier Jahre beträgt. Investoren, die in einer Vorkrisensituation erwerben, sollten den Kaufpreis durch unabhängige Gutachten belegen und die Vertragsgestaltung sorgfältig dokumentieren. Transaktionen, die im Rahmen eines ordnungsgemäß geführten Insolvenzverfahrens durch den Verwalter abgewickelt werden, sind grundsätzlich anfechtungsfest.
Welche Rolle spielt das StaRUG bei Distressed-M&A-Transaktionen im Handel?
Das StaRUG ermöglicht seit dem 1. Januar 2021 eine außergerichtliche Restrukturierung mit gerichtlicher Absicherung. Ein Investor kann gemeinsam mit dem schuldnerischen Unternehmen einen Restrukturierungsplan gestalten, der per Mehrheitsentscheid auch dissentierende Gläubiger bindet. Für Handelsunternehmen mit breiter Lieferantenstruktur bietet das StaRUG erhebliche Vorteile gegenüber dem klassischen Insolvenzplanverfahren. Voraussetzung ist jedoch, dass die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO noch nicht ausgelöst ist – bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit greifen die Fristen der InsO zwingend.
Wie lange dauert ein Distressed-M&A-Prozess im Einzelhandel typischerweise?
Eine allgemeingültige Aussage zur Verfahrensdauer lässt sich nicht treffen; das ist im Einzelfall anwaltlich zu prüfen. Im eröffneten Insolvenzverfahren strebt der Verwalter in der Regel eine rasche Veräußerung an, um den Fortführungswert zu erhalten – Zeiträume von wenigen Wochen bis drei Monaten sind in der Praxis nicht ungewöhnlich. Im StaRUG-Verfahren hängt die Dauer von der Komplexität des Plans und der Kooperationsbereitschaft der Gläubigergruppen ab. Eine frühzeitige anwaltliche Mandatierung ist in jedem Fall entscheidend, um Transaktionsfenster nicht zu verpassen.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Distressed M&A im Groß- und Einzelhandel. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung der aktuellen Verfahrensunterlagen, der Gläubigerstruktur und der einschlägigen Fristen nach InsO und BGB. Für eine fachliche Einschätzung Ihrer Situation – ob als Investor, Geschäftsführer oder Sanierungsberater – schreiben Sie an info@brandtfalk.com. Wir melden uns in aller Regel innerhalb eines Werktages.
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