Ein Zulieferer gerät in Zahlungsschwierigkeiten. Der Geschäftsführer eines mittelständischen Investors fragt sich: Ist jetzt der richtige Zeitpunkt, das Unternehmen zu übernehmen – und welche rechtlichen Fallstricke lauern auf dem Weg dahin? Distressed M&A, also der Unternehmenskauf aus einer Krisensituation, bietet Investoren und strategischen Käufern erhebliche Chancen. Gleichzeitig setzt diese Transaktionskategorie eine präzise Kenntnis der insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen, der kaufrechtlichen Gewährleistungsordnung und der zeitkritischen Verfahrensanforderungen voraus.
Beim Distressed M&A erwirbt ein Investor ein Unternehmen oder wesentliche Betriebsteile aus einer akuten oder drohenden Insolvenzlage. Das Regelungssystem der Insolvenzordnung (InsO) sowie des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) bestimmt dabei, welche Instrumente zur Verfügung stehen, welche Haftungsrisiken auf den Käufer übergehen und in welchen Fristen gehandelt werden muss. Entscheidend ist: Die Antragspflicht nach § 15a InsO begrenzt das Zeitfenster für außergerichtliche Lösungen auf höchstens drei Wochen bei Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen bei Überschuldung.
Dieser Beitrag analysiert die zentralen Rechtsrahmen des Distressed M&A, unterscheidet außergerichtliche von insolvenzförmigen Erwerbsstrukturen, beleuchtet Haftungsrisiken und Anfechtungsrisiken und gibt Investoren eine praxisnahe Orientierung für die Due Diligence und Vertragsgestaltung.
Was unterscheidet Distressed M&A von klassischen Unternehmenstransaktionen?
Der Begriff Distressed M&A bezeichnet Transaktionen, bei denen das Zielunternehmen (Target) sich in einer wirtschaftlichen oder bilanziellen Krisensituation befindet – entweder im Vorfeld eines Insolvenzantrags oder bereits im eröffneten Verfahren. Das unterscheidet diese Akquisitionsform grundlegend von einem regulären Unternehmenskauf, bei dem der Verkäufer aus einer Stärkeposition heraus verhandelt und das gesamte Vertragswerk auf Vollständigkeit und Kontinuität ausgerichtet ist.
In der Mandatspraxis sehen wir regelmäßig drei Konstellationen, in denen mittelständische Investoren mit Distressed M&A konfrontiert werden: erstens der Erwerb eines Lieferanten oder Kunden in der Zahlungskrise, zweitens der strategische Zukauf eines Wettbewerbers in der bilanziellen Schieflage und drittens der Erwerb aus dem bereits eröffneten Insolvenzverfahren heraus. Jede dieser Konstellationen folgt einem eigenen rechtlichen Pfad.
Ein zentrales Strukturmerkmal: Beim klassischen M&A erwirbt der Käufer in der Regel Anteile (Share Deal) oder Vermögensgegenstände (Asset Deal) unter vollständiger Due Diligence mit umfassenden Garantievereinbarungen. Im Distressed-Kontext ist die Informationslage schlechter, die Zeit kürzer, und der Verkäufer – häufig der Insolvenzverwalter oder die Geschäftsführung unter Aufsicht – schließt Gewährleistungen weitgehend aus. Diese asymmetrische Risikoverteilung ist das Kernproblem jeder Distressed-Transaktion.
Hinzu kommt das Anfechtungsrecht nach §§ 129 ff. InsO: Selbst nach einem vollzogenen Erwerb kann der spätere Insolvenzverwalter Rechtshandlungen anfechten, die das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners vor Verfahrenseröffnung geschmälert haben. Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO beträgt der Anfechtungszeitraum in der Regel vier Jahre – ein Risiko, das Investoren bei vorzeitigem außergerichtlichen Erwerb stets mitkalkulieren müssen.
Welche Erwerbsstrukturen stehen im Distressed M&A zur Verfügung?
Die Wahl der richtigen Erwerbsstruktur entscheidet über das Haftungsprofil des Käufers, die Geschwindigkeit der Transaktion und die Möglichkeit, selektiv Vermögensgegenstände zu übernehmen. Im Wesentlichen unterscheidet das deutsche Recht drei Strukturen, die je nach Verfahrensstadium in Betracht kommen.
Erstens der vorinsolvenzliche Asset Deal: Erwirbt der Investor wesentliche Betriebsmittel, Verträge oder Markenrechte noch vor Antragstellung, handelt er unmittelbar mit dem Schuldner. Das ermöglicht Geschwindigkeit, birgt aber erhebliche Anfechtungsrisiken. Jede Transaktion, die das Schuldnervermögen mindert und in der der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte, kann vom späteren Insolvenzverwalter für bis zu vier Jahre rückgängig gemacht werden (§ 133 InsO). In der Beratungspraxis empfehlen wir daher eine sorgfältige Dokumentation des Kaufpreises als marktgerecht sowie eine rechtliche Prüfung, ob Anzeichen eines bereits gefassten Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners vorlagen.
Zweitens der Erwerb im vorläufigen Insolvenzverfahren: Nach Antragstellung, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bestellt das Insolvenzgericht in der Regel einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Dessen Zustimmung ist regelmäßig erforderlich, bevor wesentliche Vermögensgegenstände das Unternehmen verlassen. Der Erwerb in dieser Phase kann schnell und mit einer gewissen Anfechtungssicherheit strukturiert werden, weil der vorläufige Verwalter als Treuhänder der Gläubigergesamtheit agiert und eine marktgerechte Gegenleistung sicherstellt.
Drittens der übertragende Sanierung (Asset Deal aus dem eröffneten Verfahren): Dies ist in der deutschen Praxis die häufigste und rechtssicherste Erwerbsstruktur. Der Insolvenzverwalter überträgt Betrieb oder wesentliche Betriebsteile auf einen Erwerber. Schulden verbleiben in der Insolvenzmasse; der Käufer erwirbt ein schuldenfreies Unternehmen. Das ist der entscheidende Vorteil der übertragenden Sanierung gegenüber dem Share Deal: Keine Altverbindlichkeiten, keine Steuerrückstände, kein Haftungsverbund mit dem früheren Rechtsträger – vorbehaltlich der nachfolgend dargestellten Ausnahmen.
Haftungsrisiken beim Betriebserwerb: Was gilt nach BGB und InsO?
Die These, der Asset Deal aus der Insolvenz sei per se haftungsfrei, ist in dieser Absolutheit unzutreffend. Das Regelungssystem von BGB und InsO sieht mehrere Einfallstore vor, die den Käufer auch bei strukturell sauber aufgesetzten Transaktionen in die Haftung nehmen können.
§ 25 HGB begründet für den Erwerber eines Handelsgeschäfts unter fortgeführter Firma eine Haftung für alle im Betrieb des früheren Inhabers begründeten Verbindlichkeiten. Im Insolvenzkontext ist § 25 HGB grundsätzlich anwendbar, sofern die Firma fortgeführt wird. Investoren sollten daher im Regelfall eine Umfirmierung vorsehen oder ausdrücklich die Haftungsübernahme nach § 25 Abs. 2 HGB durch Eintrag im Handelsregister und Bekanntmachung ausschließen. Das ist in der Praxis handhabbar, erfordert aber vorausschauende Vertragsgestaltung.
§ 613a BGB ist für Distressed M&A von erheblicher praktischer Bedeutung. Bei einem Betriebsübergang – also wenn ein Betrieb oder ein wesentlicher Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht – tritt der Erwerber kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Im Insolvenzverfahren gilt § 613a BGB uneingeschränkt, mit einer wichtigen Einschränkung: Zum Zeitpunkt des Übergangs bereits entstandene Masseschulden und Insolvenzforderungen bleiben grundsätzlich in der Masse, sofern die Transaktion sauber vollzogen wird. Trotzdem tritt der Erwerber in die arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern ein – einschließlich Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen und laufender Entgeltansprüche ab Übergang.
Nach unserer Erfahrung unterschätzen Investoren regelmäßig das Haftungsvolumen aus § 613a BGB, insbesondere bei Pensionsverpflichtungen und laufenden Arbeitszeitkonten. Eine präzise Bestandsaufnahme der Belegschaft und der arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten gehört daher zu den nicht verhandelbaren Bestandteilen der Distressed Due Diligence.
Steuerrechtlich ist § 75 AO zu beachten: Der Erwerber eines Unternehmens haftet für betriebliche Steuern (insbesondere Lohnsteuer, Umsatzsteuer aus dem Unternehmen), die seit dem Beginn des letzten vor der Übertragung liegenden Kalenderjahres entstanden sind. Diese Haftung greift auch beim Asset Deal aus der Insolvenz, sofern das Finanzamt nicht ausdrücklich Auskunft über etwaige rückständige Steuern erteilt hat. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vor Vollzug ist daher im Erwerbsprozess unverzichtbar.
Anfechtungsrecht: Welche Transaktionen kann der Insolvenzverwalter rückgängig machen?
Das Anfechtungsrecht der §§ 129 ff. InsO ist das schärfste Instrument des Insolvenzverwalters zur Masseanreicherung. Es erfasst Rechtshandlungen des Schuldners vor Verfahrenseröffnung, die Gläubiger benachteiligen. Für Distressed-M&A-Investoren, die außergerichtlich oder im vorläufigen Verfahren erworben haben, ist das Anfechtungsrisiko eine ernsthafte, quantifizierbare Gefahr.
Die Haupttatbestände im Überblick: Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ist mit Abstand die weitreichendste. Sie erfasst Rechtshandlungen aus den letzten vier Jahren vor Antrag, wenn der Schuldner mit dem Vorsatz handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Gläubiger (hier: der Erwerber) diesen Vorsatz kannte. Kenntnis wird vermutet, wenn dem Erwerber die Zahlungsunfähigkeit oder der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bekannt war. Vor diesem Hintergrund ist der Due-Diligence-Prozess nicht nur wirtschaftlich geboten, sondern auch ein Instrument zur Dokumentation redlicher Kauferstandpunkte.
Die Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO greift für Sicherheiten oder Befriedigungen im Dreimonatszeitraum vor Antragstellung. Inkongruente Deckungen – also Befriedigungen, auf die der Gläubiger keinen Anspruch hatte – sind besonders anfällig. Für den Erwerber ist dies relevant, wenn im Vorfeld der Transaktion Zahlungen an ihn aus dem Schuldnervermögen geflossen sind, etwa Vorauszahlungen auf den Kaufpreis oder Sicherheitsleistungen.
Die Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO schließlich erfasst unentgeltliche Leistungen des Schuldners aus den letzten vier Jahren. Ein unter Marktwert vereinbarter Kaufpreis kann als teilweise unentgeltliche Leistung gewertet werden – ein weiterer Grund, den Transaktionspreis sorgfältig durch ein unabhängiges Bewertungsgutachten zu unterlegen.
Wie schützt sich der Investor? In erster Linie durch den Erwerb aus dem eröffneten Verfahren unter Mitwirkung des Insolvenzverwalters. Dieser handelt treuhänderisch für die Gläubigergesamtheit; eine Anfechtung seiner eigenen Verwertungshandlung kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Das ist ein weiteres strukturelles Argument für die übertragende Sanierung.
Due Diligence im Distressed-Kontext: Was muss der Investor zwingend prüfen?
Die klassische M&A-Due Diligence ist auf Vollständigkeit und Tiefe ausgelegt. Im Distressed-Kontext muss sie auf das Wesentliche verdichtet werden – Zeit und Informationszugang sind knapp. Gleichzeitig darf die Verkürzung nicht dazu führen, dass existenzielle Risiken übersehen werden.
In einem aktuellen Mandat beriet die Kanzlei ein mittelständisches Industrieunternehmen, das einen insolventen Maschinenbauer übernehmen wollte. Ausgangslage: Das Zielunternehmen betrieb drei Werke, beschäftigte rund 200 Mitarbeiter und hatte laufende Kundenverträge mit erheblichen Pönale-Klauseln bei Lieferverzug. Vorgehen: Die Due Diligence konzentrierte sich auf vier Kernbereiche – arbeitsrechtliche Verpflichtungen nach § 613a BGB, offene Steuerschulden (§ 75 AO), Anfechtungsrisiken aus vorinsolvenzlichen Zahlungsflüssen und die Vertragsfortführungsoptionen für die Kundenbeziehungen. Ergebnis: Durch frühzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter konnte eine übertragende Sanierung strukturiert werden, bei der zwei der drei Werke übernommen und die wesentlichen Kundenverträge fortgeführt wurden. Die Haftungsrisiken wurden durch klare Kaufvertragsgestaltung auf ein kalkulierbares Niveau begrenzt.
Dieser Fall steht exemplarisch für den typischen Abwägungsprozess: Geschwindigkeit gegen Gründlichkeit, Chancenpotenzial gegen Haftungsrisiko. Die strukturierte Priorisierung der Due-Diligence-Bereiche war der entscheidende Faktor.
Die Pflichtbereiche der Distressed Due Diligence lassen sich wie folgt systematisieren:
- Arbeitsrecht: Vollständige Belegschaftsliste, Betriebsvereinbarungen, Pensionsverpflichtungen, Tarifbindung, laufende Kündigungsschutzverfahren. § 613a BGB erfordert eine Unterrichtung der Arbeitnehmer vor Übergang; Verstöße begründen Schadensersatzpflichten.
- Steuerrecht: Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts (§ 75 AO), offene Umsatzsteuerverbindlichkeiten, Lohnsteuerrückstände, laufende Betriebsprüfungen.
- Vertragswerk: Change-of-Control-Klauseln, Kündigungsrechte von Vertragspartnern bei Insolvenz des Schuldners, laufende Leasingverträge, Mietverträge mit Insolvenzklauseln.
- Immaterialgüterrechte: Inhaber der wesentlichen Schutzrechte (Marken, Patente, Gebrauchsmuster); bei lizenzbasierten Modellen Prüfung, ob Lizenzen kraft Gesetz erlöschen oder übertragbar sind.
- Öffentliche Genehmigungen: Ob Betriebsgenehmigungen, Umweltauflagen oder Zulassungen an den Rechtsträger gebunden sind oder auf den Erwerber übergehen.
Welche Informationen in dieser kurzen Zeit überhaupt zugänglich sind? Das hängt maßgeblich von der Kooperationsbereitschaft des Insolvenzverwalters und von der Qualität der Buchführung des Schuldners ab. In der Praxis empfehlen wir, einen strukturierten Fragenkatalog mit dem Verwalter abzustimmen und die Due-Diligence-Ergebnisse detailliert zu dokumentieren – nicht zuletzt als Schutz gegen spätere Anfechtungsvorwürfe.
Kaufvertrag und Gewährleistungsausschluss: Was ist realistisch durchsetzbar?
Der Distressed-M&A-Kaufvertrag folgt einer eigenen Logik. Der Insolvenzverwalter verkauft als Treuhänder der Gläubiger; er kann und wird im Regelfall keine sachlichen Garantien für die Beschaffenheit der verkauften Gegenstände übernehmen. Der Erwerb erfolgt daher typischerweise „wie besehen" (as is, where is) unter weitgehendem Ausschluss der kaufrechtlichen Gewährleistung nach §§ 434 ff. BGB.
Dieser Ausschluss ist nach herrschender Rechtsprechung und Literatur im Insolvenzkontext wirksam, sofern er nicht arglistige Täuschung über bekannte Mängel umfasst. Ein wirksamer Gewährleistungsausschluss setzt voraus, dass er ausdrücklich und unmissverständlich vereinbart wird. Formulierungen wie „Haftungsausschluss für Sachmängel, soweit gesetzlich zulässig" reichen nicht aus; erforderlich ist eine präzise Benennung der ausgeschlossenen Ansprüche.
Was dem Käufer bleibt: Erstens das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB, sofern der Verwalter oder der Schuldner bekannte Mängel verschwiegen hat. Zweitens Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 280, 311 BGB), wenn im Vorfeld der Transaktion unrichtige Angaben über wesentliche Umstände gemacht wurden. Diese Ansprüche können nicht vertraglich ausgeschlossen werden.
In der Praxis empfiehlt sich daher folgende Gestaltung: Der Käufer formuliert in der Due Diligence einen detaillierten Fragenkatalog, legt ihn dem Verwalter vor und dokumentiert die erhaltenen Antworten. Auf dieser Basis wird im Kaufvertrag eine Sonderregelung für bestimmte Risikofelder (insbesondere Umweltlasten, Steuerrückstände, Pensionsverpflichtungen) vereinbart – sei es durch Kaufpreisabzug, Rückbehalt oder eine begrenzte Freistellung. Der vollständige Gewährleistungsausschluss bleibt im Übrigen bestehen.
Besondere Aufmerksamkeit verdient die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers: Wer als Käufer zu lange wartet und das Unternehmen erst übernimmt, nachdem die Dreiwochen-Frist nach § 15a InsO für Zahlungsunfähigkeit oder die Sechs-Wochen-Frist für Überschuldung verstrichen ist, riskiert, ein Unternehmen zu erwerben, dessen Geschäftsführung sich bereits strafbar gemacht hat. Das ist kein abstrakt-theoretisches Risiko: Es begründet Reputationsschäden, kann Ermittlungsverfahren nach sich ziehen und belastet das Closing-Prozedere erheblich.
Verfahrensdynamik: Zeitdruck, Gläubigerausschuss und gerichtliche Genehmigung
Distressed M&A ist ein Wettlauf. Der Zeitdruck entsteht durch die Insolvenzantragspflicht, die laufenden Kosten des Verfahrens, den drohenden Verlust von Schlüsselpersonal und Kundenbeziehungen sowie durch konkurrierende Interessenten. Gleichzeitig stellt das Insolvenzverfahren hohe prozedurale Anforderungen an die Verwertung.
Im eröffneten Verfahren hat der Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse zu verwalten und zu verwerten. Wesentliche Verwertungshandlungen – insbesondere der Verkauf des gesamten Unternehmens oder wesentlicher Betriebsteile – bedürfen nach § 160 InsO der Zustimmung des Gläubigerausschusses, sofern ein solcher bestellt ist, oder der Gläubigerversammlung. Diese institutionellen Gremien können Kaufangebote ablehnen oder Nachbesserungen verlangen. Investoren müssen diesen Prozess antizipieren und ihr Angebot so gestalten, dass es auch den Interessen der Hauptgläubiger – regelmäßig Banken, Finanzbehörden, Lieferanten mit offenen Forderungen – gerecht wird.
Nach unserer Erfahrung ist die frühzeitige informelle Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter und den wesentlichen Gläubigern einer der wichtigsten Erfolgsfaktoren im Distressed-M&A-Prozess. Wer erst dann in Erscheinung tritt, wenn der Verwalter bereits einen Bieterkreis aufgebaut hat, verliert erheblichen Einfluss auf Struktur, Konditionen und Zeitplan.
Ein weiteres Verfahrenselement ist der Insolvenzplan nach §§ 217 ff. InsO. Hier wird das Unternehmen nicht übertragen, sondern saniert – die Gesellschaft bleibt als Rechtsträger bestehen, ihre Verbindlichkeiten werden nach Maßgabe des Plans umstrukturiert. Der Erwerber kann im Rahmen eines Insolvenzplans neue Anteile übernehmen (Debt-to-Equity-Swap), bestehende Gesellschafter herauskaufen oder frisches Kapital einbringen. Diese Struktur ist komplexer, kann aber bei bestehenden Vertragsbeziehungen und Genehmigungen, die an den Rechtsträger gebunden sind, vorteilhafter sein als die übertragende Sanierung.
Schließlich ist das StaRUG (Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen), in Kraft seit dem 1. Januar 2021, für Distressed-M&A-Situationen relevant: Es ermöglicht eine Restrukturierung unter gerichtlicher Begleitung, ohne formelles Insolvenzverfahren. Ein Investor, der frühzeitig in Kontakt mit einem krisenbetroffenen Unternehmen tritt, kann im StaRUG-Rahmen eine Sanierungslösung mitgestalten, die eine Verwertung im Insolvenzverfahren vermeidet – und damit häufig einen höheren Wert für alle Beteiligten erzielt.
Entscheidungsmatrix: Welche Struktur passt zu welcher Konstellation?
Die richtige Erwerbsstruktur ist keine abstrakte Frage, sondern hängt von konkreten Parametern ab: Verfahrensstadium, Anfechtungsrisiko, Haftungsprofil und strategischen Prioritäten des Investors. Die folgende Übersicht gibt eine erste Orientierung.
Konstellation A – Außergerichtlicher Asset Deal (vor Antragstellung): Instrument: direkter Kauf vom Schuldner. Risiko: Anfechtung nach §§ 130, 133 InsO, insbesondere bei Kaufpreis unter Marktwert; Frist: bis zu vier Jahre rückwirkend. Empfehlung: nur bei klarer Marktpreisdokumentation und kurzem Zeitraum vor etwaiger Antragstellung; anwaltliche Begleitung zwingend, um Anfechtungsschutz zu maximieren.
Konstellation B – Erwerb im vorläufigen Verfahren: Instrument: Asset Deal mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters. Risiko: geringer als bei A, da Verwalter marktgerechte Gegenleistung sicherstellt; aber: kein vollständiger Anfechtungsschutz bis zur Verfahrenseröffnung. Empfehlung: geeignet bei Zeitdruck und Kooperationsbereitschaft des vorläufigen Verwalters; Kaufpreis durch unabhängiges Gutachten absichern.
Konstellation C – Übertragende Sanierung (eröffnetes Verfahren): Instrument: Asset Deal durch den Insolvenzverwalter. Risiko: minimal bezüglich Anfechtung; Altschulden verbleiben in Masse; § 613a BGB und § 75 AO gelten; Frist: Gläubigerausschuss/Gläubigerversammlung muss zustimmen (§ 160 InsO). Empfehlung: Standardstruktur für Distressed M&A; bietet größte Haftungssicherheit; erfordert institutionelle Abstimmung.
Konstellation D – Insolvenzplan / StaRUG: Instrument: Restrukturierung des Rechtsträgers, Anteilserwerb oder Kapitaleinbringung. Risiko: höhere Verfahrenskomplexität; aber: Rechtsträger und damit verbundene Genehmigungen, Verträge bleiben erhalten. Empfehlung: vorzuziehen, wenn das Geschäftsmodell des Targets stark an den Rechtsträger gebundene Genehmigungen, Lizenzen oder Kundenverträge umfasst.
Praktische Handlungsempfehlungen für den mittelständischen Investor
Was folgt aus dieser Analyse für einen Investor, der eine Distressed-M&A-Transaktion strukturieren oder bewerten will? Drei Handlungslinien sind nach unserer Einschätzung entscheidend.
Erstens: Frühzeitiger Kontakt – und dokumentierter Prozess. Wer wartet, bis das Insolvenzverfahren eröffnet ist und ein geordneter Bieterprozess beginnt, zahlt in der Regel mehr und hat weniger Einfluss auf die Struktur. Frühzeitiger Kontakt mit dem Schuldner, dem vorläufigen Verwalter und den Hauptgläubigern verschafft Informationsvorsprung und Gestaltungsspielraum. Jede Kommunikation sollte dokumentiert werden – schriftliche Anfragen, erhaltene Auskünfte, Protokolle von Gesprächen. Das dient als Nachweis der redlichen Erwerbsabsicht und begrenzt das Anfechtungsrisiko.
Zweitens: Strukturierte, aber fokussierte Due Diligence. Im Distressed-Kontext sind vollständige Datenräume die Ausnahme. Umso wichtiger ist die Priorisierung: Welche Risiken sind kaufpreisrelevant? Welche können durch Vertragsgestaltung beherrschbar gemacht werden? Welche sind kaufverhindernd? Arbeitsrecht (§ 613a BGB), Steuerrecht (§ 75 AO), Anfechtungsrecht (§§ 130, 133 InsO) und Vertragswerk bilden den unverzichtbaren Kern. Darüber hinaus ist eine branchenspezifische Vertiefung – Umweltrecht, Regulierung, Schutzrechte – im Einzelfall erforderlich.
Drittens: Kaufvertragsgestaltung als Risikosteuerungsinstrument. Der weitgehende Gewährleistungsausschluss ist im Distressed-Kontext unvermeidbar. Gleichwohl lassen sich Risikofelder durch Kaufpreisabzug, Rückbehalt, Freistellungsklauseln oder – bei entsprechender Verhandlungsposition – begrenzte Garantien des Verwalters adressieren. Entscheidend ist, dass der Kaufvertrag die identifizierten Risiken ausdrücklich und vollständig regelt. Ein Kaufvertrag, der Risiken ignoriert, verlagert diese nicht – er lässt sie offen.
Ist der richtige Zeitpunkt für den Erwerb jener Moment, in dem das Unternehmen noch sanierungsfähig ist – oder besser erst nach Verfahrenseröffnung, wenn die Haftungslage geklärt ist? Die Antwort hängt vom Einzelfall ab. Was sicher gilt: Wer zu früh handelt und den Anfechtungsschutz vernachlässigt, riskiert den Rückerwerb durch den Verwalter. Wer zu spät handelt, verliert den Betrieb als funktionsfähige Einheit.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle des deutschen Distressed M&A. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Verfahrensstand, Vertragswerk, Belegschaft und steuerlicher Ausgangslage.
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Häufige Fragen zum Distressed M&A
Was ist Distressed M&A, und worin unterscheidet es sich vom regulären Unternehmenskauf?
Distressed M&A bezeichnet den Erwerb eines Unternehmens oder von Unternehmensteilen aus einer wirtschaftlichen Krisensituation – im Vorfeld eines Insolvenzantrags oder aus dem eröffneten Verfahren heraus. Im Unterschied zum regulären Unternehmenskauf sind Informationslage und Zeitrahmen erheblich eingeschränkt, Gewährleistungen werden weitgehend ausgeschlossen, und das Anfechtungsrecht nach §§ 129 ff. InsO stellt eine spezifische Risikokomponente dar. Die strukturelle Stärke liegt im potenziell schuldenfreien Erwerb über die übertragende Sanierung.
Welche Haftungsrisiken trägt der Käufer beim Asset Deal aus der Insolvenz?
Auch beim Asset Deal aus dem eröffneten Insolvenzverfahren bestehen gesetzliche Haftungsrisiken: § 613a BGB begründet den Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes; § 75 AO haftet den Erwerber für bestimmte betriebliche Steuerschulden; § 25 HGB kann bei Firmenfortführung Verbindlichkeiten des Vorgängers begründen. Diese Risiken lassen sich durch sorgfältige Due Diligence, Vertragsgestaltung und – bei Steuerrückständen – durch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts auf ein kalkulierbares Maß reduzieren.
Was bedeutet die Anfechtungsfrist von vier Jahren nach § 133 InsO für einen Distressed-M&A-Investor?
Die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ermöglicht dem Insolvenzverwalter, Rechtshandlungen des Schuldners aus den letzten vier Jahren vor Antragstellung rückgängig zu machen, wenn der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte und der Erwerber diesen Vorsatz kannte oder kennen musste. Für Investoren bedeutet das: Außergerichtliche Transaktionen zu einem Kaufpreis unter Marktwert oder mit erkennbarer Benachteiligungsabsicht des Schuldners sind anfechtungsgefährdet. Schutz bietet vor allem der Erwerb aus dem eröffneten Verfahren durch den Insolvenzverwalter.
Welche Fristen muss der Investor beim Distressed M&A kennen?
Zentral ist die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO: Bei Zahlungsunfähigkeit muss der Antrag spätestens nach drei Wochen gestellt werden, bei Überschuldung spätestens nach sechs Wochen. Diese Fristen begrenzen das Zeitfenster für außergerichtliche Lösungen. Zudem läuft die Anfechtungsfrist nach § 133 InsO vier Jahre rückwirkend. Für den Erwerber relevant sind ferner die Fristen für die Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a BGB vor Betriebsübergang sowie die steuerrechtlichen Auskunftspflichten nach § 75 AO.
Wann ist der Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) einer übertragenden Sanierung vorzuziehen?
Der Insolvenzplan ist dann die überlegene Struktur, wenn das Geschäftsmodell des Targets wesentlich auf Genehmigungen, Lizenzen oder Verträgen beruht, die an den bisherigen Rechtsträger gebunden sind und nicht ohne Weiteres auf einen Erwerber übertragen werden können. Der Rechtsträger bleibt beim Insolvenzplan erhalten; Verbindlichkeiten werden nach Planvorgabe umstrukturiert. Die übertragende Sanierung ist dagegen einfacher und schneller durchführbar, wenn die wesentlichen Vermögenswerte – Maschinen, Marken, Belegschaft – ohne rechtsträgerbezogene Bindungen übertragen werden können.
Welche Rolle spielt das StaRUG bei Distressed-M&A-Transaktionen?
Das StaRUG, in Kraft seit dem 1. Januar 2021, ermöglicht eine gerichtlich begleitete Restrukturierung ohne formelles Insolvenzverfahren. Für Distressed-M&A-Investoren bietet es die Möglichkeit, frühzeitig in eine Sanierungslösung eingebunden zu werden – etwa durch Kapitaleinbringung, Anteilserwerb oder Übernahme im Rahmen eines Restrukturierungsplans. Vorteil: Das Unternehmen bleibt als funktionsfähiger Rechtsträger erhalten, und der soziale wie reputative Schaden eines förmlichen Insolvenzverfahrens wird vermieden. Voraussetzung ist, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt.
Die vorstehende Darstellung betrifft die Regelfälle der Distressed-M&A-Praxis in Deutschland. Ihr konkreter Fall erfordert die Prüfung von Verfahrensunterlagen, Fristen und der einschlägigen Rechtsprechung. Für eine erste Durchsicht Ihrer Unterlagen erreichen Sie uns unter info@brandtfalk.com.
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